辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初1806号原告：内蒙古伊诺清真食品有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗毕克齐镇兵州亥区域服务中心袄太村村北。

法定代表人：詹文乐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙鹏，北京市盈科（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘琦，大连格智知识产权代理有限公司专利诉讼代理人。

被告：大连益家商贸有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区玉金路8号2单元5层2号。

法定代表人：罗敬伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢迁，辽宁慧之林律师事务所实习律师。

被告：内蒙古塞外怡园食品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗台阁牧镇霍寨村。

法定代表人：张文明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈浩，内蒙古立浩律师事务所律师。

被告：内蒙古维怡特食品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗毕克齐镇兵州亥区域服务中心袄太村。

法定代表人：李俊霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈浩，内蒙古立浩律师事务所律师。

原告内蒙古伊诺清真食品有限责任公司（以下简称伊诺公司）与被告大连益家商贸有限公司（以下简称益家公司）、被告内蒙古塞外怡园食品有限公司（以下简称塞外怡园公司）、被告内蒙古维怡特食品有限公司（以下简称维怡特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。

伊诺公司的委托诉讼代理人孙鹏、刘琦，益家公司的委托诉讼代理人衣维成、谢迁，塞外怡园公司与维怡特公司共同委托的诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

伊诺公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告的“罗巴食含乳制品”系列产品的外包装的制造、销售使用了与原告外观设计专利近似的包装袋，属专利侵权的违法行为；

2.判令被告立即停止外观设计专利侵权产品的制造、销售、使用；

3.判令被告销毁外观设计专利侵权产品；

4.判令被告赔偿原告经济损失50万元（含公证费3000元、律师费5万元）；

5.判令被告承担本案的诉讼费。

事实和理由：原告于2016年6月22日成立，主要经营范围包括食品加工和预包装、散装食品销售。

原告拥有完整、科学的管理与服务体系及先进的生产设备，服务及产品质量均有保障。

专利权人詹文滨于2018年12月24日申请外观设计专利“食品外包装（朴珍）”，专利号ＺＬ20183075××××.5，于2019年5月31日授权公告。

詹文滨与原告签订专利实施许可合同，自2019年6月1日起授权原告生产、销售产品使用。

本外观设计专利产品用于奶制品的外包装，全部被告以外观近似的外包装用于奶制食品“罗巴食含乳制品”系列产品的包装上，在市场上销售，造成消费者的混淆，影响原告产品的生产销售。

被告的侵权行为给原告造成的商誉损失及实际损失难以估量，因情况紧张，原告依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条、第六十五条等相关法律规定提起诉讼，请求法院依法保护原告的合法权益。

益家公司辩称，不同意原告的诉讼请求，我公司使用的外包装袋属于现有设计，与原告的外观设计专利也不构成相似或相同，不构成侵权。

塞外怡园公司与维怡特公司共同辩称，不同意原告的诉讼请求，我们与益家公司系食品委托加工合同关系，不是食品包装的制造者和使用者、销售者，不构成专利侵权。

我们对益家公司提供的外包装袋，不清楚也没有法定义务对其是否构成侵权进行审查。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

当事人提交的证据、质证意见，及本院对证据的评判如下：（一）原告伊诺公司提交了下列证据：证据1：外观设计名称为“食品外包装（朴珍）”，专利号为ＺＬ20183075××××.5的外观设计专利证书和专利文件。

该专利申请日为2018年12月24日，授权公告日为2019年5月31日，专利权人为詹文滨。

证据2：外观专利权评价报告，报告的初步结论是专利号为ＺＬ20183075××××.5的“食品外包装（朴珍）”，全部外观设计专利未发现存在不符合授予专利条件的缺陷。

证据3：专利实施许可合同，詹文滨以独占许可的授权方式将案涉专利许可给原告使用，合同签订时间为2019年6月1日。

以上证据拟证明原告有权提起本案诉讼。

证据4：原告购买被告侵权产品的公证书及公证费发票、被诉侵权产品实物（标注“罗巴食、含乳制品”及委托商为“大连益家商贸有限公司”、生产厂商为“内蒙古塞外怡园食品有限公司”“内蒙古维怡特食品有限公司”的产品四袋），拟证明三被告生产的侵权产品在市场上销售的事实及原告支出了公证费。

证据5：法律服务委托合同，拟证明原告为维护自身权利委托律师参加诉讼所支出的相关费用。

证据6：（2017）辽0203民初1581号民事判决书，拟证明被告益家公司曾因侵害商标权作为被告被诉，具备知识产权侵权行为的法律常识，其在2019年再次出现侵权行为，主观上具有恶意。

被告益家公司的质证意见是，对上述证据的真实性无异议，认可被诉侵权产权是其委托维怡特公司生产，但其行为不构成侵权，故证据与益家公司无关。

对证据6的证明事项有异议，本案为外观设计专利侵权，而原告提供的判决书案由是侵害商标权，即使构成侵权，也无法证明益家公司具有侵权恶意。

被告塞外怡园公司和被告维怡特公司的质证意见是，对上述证据的真实性无异议，维怡特公司认可被诉侵权产品是其生产。

因其不构成专利侵权的主体，故上述证据与其无关。

以上证据中，证据6与本案待证事实无关，本院不予采信。

各方当事人对以上其他证据的真实性无异议，且证据与本案待证事实有关联性，本院予以采信。

（二）被告益家公司提交了下列证据：证据1：伊诺公司与益家公司订立的销售合同，拟证明益家公司与原告于2018年1月20日签订合同。

合同起始日期为2018年1月1日，截止日期为2018年12月31日。

该销售合同上印有案涉专利正面包装的牛头及牛身的设计图案。

证据2：微信聊天记录，益家公司与原告公司工作人员武某某的聊天记录中附有益家公司从原告处进货的订单及转账记录，案涉专利申请日之前原告已将相同外观设计的包装袋公开销售并使用。

证据3：原告销售给益家公司的奶制品，该产品使用的外包装袋设计与案涉专利的设计一致，生产日期分别为2018年12月10日、2018年12月11日、2018年11月6日。

该产品销售给益家公司的时间均在案涉专利申请日之前。

证据4：原告公司工作人员武某某、王某的微信朋友圈发布的图片和视频，内容为原告在专利申请日之前召开招商会，在招商会上原告将与案涉专利相同设计的包装袋用于奶制品的外包装上，进行公开的销售、招商。

以上证据拟证明原告的外观设计在专利申请日之前已经公开使用。

原告伊诺公司的质证意见是，对证据1的真实性无异议，但不能证明有了销售合同，案涉专利就公开。

益家公司主张销售合同中包括牛头和牛身的设计图案，但可以清晰地看到所涉图案包装与案涉专利不相同。

对证据2的真实性有异议，武某某确系伊诺公司的工作人员，但微信聊天记录缺少上下文和当时聊天的具体语境，无法通过被告所呈现出来的内容来理解双方的真实意思表示，该证据也没有案涉专利的图片。

对证据3的真实性有异议，伊诺公司未向益家公司提供有该包装的产品。

益家公司主张是原告销售给他的，但没有销售记录和销售证明。

购销合同与销售是两个概念。

证据3的包装上虽印有生产日期，但生产日期是否是在专利申请之后打印上去的、打印的时间是否与真实时间一致也不能确定。

即使证据3是原告生产的，也可能是在原告获得专利授权后益家公司才取得。

对证据4，王某是伊诺公司的工作人员，但其微信朋友圈中关于招商会的部分是伊诺公司参加别人的招商会，而非伊诺公司自己召开的招商会，这仅是一个小范围相关人员知晓的情况。

被告塞外怡园公司与维怡特公司对上述证据的真实性无异议。

以上证据中，因各方当事人对证据1的真实性均无异议，且与本案待证事实有关联性，本院予以采信。

伊诺公司否认证据2的真实性，并非对证据本身的真伪予以质证，而是对证据证明的内容是否与本案有关予以质证，因该证据可与证据1互相印证，可以证明益家公司与伊诺公司之间订立并履行了合同，本院予以采信。

伊诺公司否认证据3的真实性，但对其未销售给益家公司该产品的质证意见，不能举证对抗益家公司所举的双方之间存在买卖该产品事实的证据，且伊诺公司认为印制在包装上的生产日期与实际日期不一致的质证意见不具有合理性，本院对该证据予以采信。

证据4中所展示的原告产品的外包装，与案涉专利的设计存在不同，因益家公司不能提供实物比对，无法确定证据与本案待证事实有关联性，本院不予采信。

（三）被告塞外怡园公司与维怡特公司提交了各自与益家公司签订的食品委托加工合同，合同均约定产品外包装袋及内膜的包装由益家公司采购并发往塞外怡园公司与维怡特公司工厂所在地，并约定关于包装的外观设计是否有侵权行为由益家公司承担。

原告伊诺公司认为证据的真实性无法确定，塞外怡园公司与维怡特公司都对益家公司的包装袋进行了操作，如封口，不是简单地使用，属于进一步加工的范畴。

被告益家公司对上述证据的真实性无异议。

因上述证据形成于益家公司与塞外怡园公司、维怡特公司之间，合同的当事人认可其真实性，且与本案待证事实有关联性，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告伊诺公司成立于2016年6月22日，经营范围包括食品加工，预包装、散装食品销售。

被告益家公司成立于2012年9月11日，经营范围包括食品经营：预包装食品（不含食盐批发）、日用百货销售等。

被告塞外怡园公司成立于2004年3月11日，经营范围包括饮料、其他食品、糖果制品的生产、销售。

被告维怡特公司成立于2018年4月8日，经营范围包括饮料、其他食品、糖果制品的生产与销售，预包装食品、散装食品的批发零售。

2018年12月24日，案外人詹文滨向国家知识产权局申请外观设计专利，于2019年5月31日获得授权公告。

外观设计名称为“食品外包装（朴珍）”，专利号为ＺＬ20183075××××.5。

该专利简要说明记载：本外观设计产品的用途为用于奶制作食品的外包装，最能表现设计要点的图片或照片为主视图。

专利的主视图显示：上半部左侧部分，上方为容易识别的黑白花纹的牛的图案，下方为三个包含不同图案的圆形；

上半部右侧部分，从上至下为上下排列的黑色汉字，左右排列的三行英文、中文，以及包含有三个大小不等的白色圆圈的圆形图案；

下半部为无色透明及白色背景构成，其中无色透明部分约占下半部分的五分之三。

主视图的文字包括“含牛初乳奶贝”“128g”等。

2019年6月1日，詹文滨与伊诺公司签订《专利实施许可合同》，詹文滨将前述专利许可给伊诺公司使用，许可方式为独占许可，合同有效期至2026年12月23日。

2018年1月20日，伊诺公司与益家公司签订销售合同，约定伊诺公司授权益家公司于2018年1月1日至2018年12月31日期间，在大连市区域内经销伊诺公司的朴珍固态奶系列产品。

该合同封面所使用的牛头图案与案涉专利的图案中含有的牛头图案基本一致。

合同签订后，伊诺公司向益家公司发售了“128g含牛初乳奶贝”等产品。

2019年5月9日，益家公司与维怡特公司、塞外怡园公司分别签订《委托加工合同》，约定益家公司委托维怡特公司、塞外怡园公司加工“120g独立奶条”“120g独立奶贝”，产品外包装袋由益家公司自行采购并发往维怡特公司、塞外怡园公司，益家公司的包装设计外观以及商标等知识产权如有侵权行为，益家公司自行承担相应责任。

2019年10月12日，原告委托的代理人孙鹏向辽宁省大连市中山区公证处申请对向有关商家购买涉嫌侵权商品的行为进行证据保全公证。

2019年10月23日，辽宁省大连市中山区公证处出具（2019）辽大中证民字第3015号《公证书》，记载：公证人员与申请人委托的代理人孙鹏于2019年10月12日来到大连市西岗区晟安商店，在公证人员的监督下，孙鹏以普通消费者的身份购买了《罗巴食》含乳制品四袋[草原含乳奶贝一袋（原味）、草原含乳奶贝一袋（酸奶味）、原味牛奶条一袋、蓝莓果粒牛奶条一袋]，取得购物小票及发票各一张。

购买行为结束后，公证人员及申请人的委托代理人孙鹏，对其所购买的产品进行拍照，取得照片二张并予以封存。

对所购买的产品封存后进行拍照，取得封存后状态照片二张。

原告为本案诉讼委托律师并支付律师费5万元，支付公证费3000元。

原告未举证证明其因被告被诉侵权行为导致其所受实际损失及被告的被诉侵权行为的获利情况。

庭审中，原告明确主张案涉专利权的保护范围为整个专利文件记载的内容，根据案涉专利证书及文件记载，最能表明外观设计设计要点的图片或照片为主视图。

经当庭比对被诉侵权产品，该产品外包装正面上半部左侧部分为容易识别的黑白花纹的牛的图案，下方为三个包含不同图案的圆形；

上半部右侧部分，从上至下为上下排列的黑色汉字，左右排列的三行英文、中文，以及包含有三个大小不等的白色圆圈的圆形图案；

下半部为无色透明及白色背景，其中无色透明部分约占下半部分的五分之三。

前述图案的结构、布局与案涉专利的外观设计一致，其中一个橙色圆形图案与案涉专利相同。

被诉侵权产品外包装设计及案涉专利设计要点均有醒目的牛的图案，牛头的轮廓、牛头转动的角度，黑白毛色在图案颜色中所占的比例，头面部白色毛发的形状，头顶毛发、眼睛、口鼻的形状，牛身的线条走向，二者基本一致。

被告益家公司认为案涉专利与被诉侵权产品的外包装存在以下不同：1.牛头的白色部分，案涉专利为头的顶部一直延伸到鼻孔，是一个贯穿的白色部分，被诉侵权产品未贯穿；

2.牛耳部的特征不一致，案涉专利的牛耳轮廓是蓝色，具有白色的设计特征，而被诉侵权产品的牛耳边缘部为黑色毛发；

3.牛的前胸部不一致，案涉专利为四条黑色条纹，被诉侵权产品为五条，并且条纹的弯曲、弧度、粗细均不一致；

4.牛的身体特征不一致，案涉专利的左侧及右侧均与被诉侵权产品不一致；

5.案涉专利3个圆形内的图案，与被诉侵权产品完全不同；

6.案涉专利的右上部为“朴珍”两个字，被诉侵权产品是“罗巴食”三个字，净含量位置标注不一致。

被告益家公司提交了与案涉专利一致的“含牛初乳奶贝”外包装的产品，标注生产厂家为原告，生产日期为2018年12月10日。

经当庭扫描该产品外包装的二维码，可以进入标注为伊诺食品的微信公众号；

扫描条形码，结果为“朴珍（食品）牛初乳奶贝128g原味单袋”。

各方当事人对扫描结果均无异议。

另查，原告伊诺公司于本案诉讼期间向本院申请保全证据并交纳了证据保全担保费，因在原告申请保全的场所未发现有与本案有关的物品，本院未作证据保全。

本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉被诉侵权产品的外包装设计与案涉外观设计专利所保护的设计是否相同或近似；

2.被告益家公司的现有设计抗辩是否成立。

1.案涉被诉侵权产品的外包装设计与案涉外观设计专利所保护的设计是否相同或近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

前述司法解释第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位……。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经比对，案涉被诉侵权产品的外包装设计与案涉外观设计专利，图案的组合、布局一致，图案组成部分高度近似，特别是产品正常使用时最容易被直接观察到的部位，即牛的形象，高度近似。

按照一般消费者的知识水平和认知能力，不将前述外观设计放在一起仔细比对，无法区分二者的不同。

被告益家公司虽提出了其设计与原告案涉专利设计的不同之处，但其差异对整体视觉效果并无实质上的影响。

故案涉被诉侵权产品的外包装设计与案涉外观设计专利所保护的设计构成近似。

2.被告益家公司的现有设计抗辩是否成立。

经查，被告益家公司所举的物证，即原告生产的产品，使用了与案涉外观设计专利相同的设计，结合益家公司购买原告产品的事实，可以证明原告在案涉专利申请日前已将该专利所保护的设计使用于其产品。

原告虽否认该产品系其生产或在案涉专利授权给原告后益家公司才获得该产品，但不能举证证明或合理解释其反驳的主张。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

据此，根据双方所举证据，可以认定被告所举的物证系原告的产品。

被告益家公司的现有设计抗辩成立，依据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，各被告的行为不构成侵犯专利权。

综上，原告伊诺公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款及第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：驳回原告内蒙古伊诺清真食品有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费8800元（原告已预交），由原告内蒙古伊诺清真食品有限责任公司负担。

原告内蒙古伊诺清真食品有限责任公司预交的诉讼保全担保费1000元，予以退还。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　　董英杰审判员　　盛韵同审判员　　王立媛二〇二〇年四月十五日书记员　　白　玫附：本案引用的法律条文：《中华人民共和国专利法》第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。