福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终418号 上诉人（原审被告）：张婉华，女，1995年11月29日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：洪建忠，男，系张婉华之夫。

被上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：赵晓文，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。

上诉人张婉华因与被上诉人OPPO广东移动通信有限公司（下称OPPO公司）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2019）闽05民初2005号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

张婉华上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、案涉淘宝店铺在起诉前就已经关闭，对店铺内所有商品进行下架并断开链接，一审判决停止侵权没有依据。

二、上诉人开办的涉案淘宝店铺不存在侵权行为，无需承担赔偿责任。

被上诉人公司的产品在市场上流通及二次销售期间，使用被上诉人的企业名称是合法的。

被上诉人没有采购到上诉人销售的产品，也没有提供相关实物，其主张证据不足。

被上诉人提供的《OPPO网络销售授权书》等并非上诉人自行制作，而是由案外人收取授权费的情况下向上诉人出具的。

授权书等均有加盖商标权利人的公章，经营者有理由认为材料真实。

公章是否真假必须进行司法鉴定。

被上诉人仅是提供一份由其自己出具的鉴别报告证明公章为假不能成立。

被上诉人在投诉阶段之前认可授权书的真实性，之后又说没有授权，前后矛盾。

三、一审判决赔偿经济损失2万元偏高。

被上诉人没有提供相关证据证明其实际损失，根据公证的网页，销售的数量不多，所获得的利益也仅仅几百元。

四、被上诉人起诉金额15万元，一审判决支持2万元，但案件受理费判决各负担一半是违反法律规定的。

OPPO公司辩称，一、被答辩人认为其不存在侵权行为因此无须承担责任是毫无依据的。

二、被答辩人认为一审判赔金额过高，毫无依据。

答辩人因本案产生了大量维权成本，且涉案注册商标知名度高、声誉好，系著名商标和驰名商标。

被答辩人恶意侵犯答辩人的注册商标专用权，判赔金额合理。

OPPO公司向一审法院起诉请求：一、判定张婉华的行为侵害OPPO公司第4571222号、第10535258号、第12653193号“”注册商标专用权、企业名称权及构成不正当竞争，并判令张婉华立即停止前述侵权行为及不正当竞争行为；

二、判令张婉华赔偿OPPO公司经济损失及合理费用共计15万元；

三、判令张婉华承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 1.OPPO公司为第4571222号、第10535258号、第12653193号商标的商标权人。

前述商标核定使用商品均为第9类包括头戴耳机、耳塞机等，现均处于有效期内。

第4571222号商标于2011年被认定为广东省著名商标，于2012年被认定为驰名商标。

2.2018年3月30日，广东欧珀移动通信有限公司变更企业名称为OPPO广东移动通信有限公司。

3.“宏华通讯店”（掌柜：zwh随遇而安）是以张婉华名义在淘宝网（网址为××）平台上开设的店铺。

4.2018年8月29日，广东省韶关市韶州公证处（下称公证处）出具（2018）粤韶韶州第8339号《公证书》，载明：OPPO公司于2018年5月4日向其申请对登录、浏览查看相关网页的行为过程进行证据保全公证。

根据《公证书》中的网页截图显示，“zwh随遇而安”在淘宝网知识产权投诉平台处理卖家投诉时，上传了申诉材料《OPPO网络销售授权书》《广东欧珀移动通信有限公司订货合同》《OPPO授权书》，申诉成立。

5.2018年10月20日，OPPO公司出具《鉴别报告》，就上述申诉材料说明：《OPPO网络销售授权书》、《广东欧珀移动通信有限公司订货合同》并非OPPO公司出具，公章非OPPO公司加盖，“zwh随遇而安”（淘宝店铺名称：宏华通讯店）非OPPO公司授权的单位。

一审法院认为： 在商标注册有效期内，OPPO公司作为第4571222号、第10535258号、第12653193号商标的注册人，依法享有商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品与OPPO公司的第4571222号、第10535258号、第12653193号“”注册商标核定使用的商品属同一种类的商品。

被控侵权商品上突出标注的“”标识，与OPPO公司的第4571222号、第10535258号、第12653193号商标在视觉上无差异，构成商标相同。

张婉华未经OPPO公司许可，销售的被控侵权商品的行为构成对OPPO公司注册商标专用权的侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

对OPPO公司提出的赔偿数额问题，因OPPO公司未能提供自己损失或者张婉华获利方面的证据，一审法院只能依照《中华人民共和国商标法》规定的定额赔偿方式确定赔偿数额，并根据本案OPPO公司产品的知名度、张婉华侵权行为所持续的时间、销售范围、张婉华的侵权行为的性质、主观过错以及OPPO公司为调查制止侵权所支付的合理费用等因素综合考虑，酌定张婉华应赔偿OPPO公司经济损失2万元（含合理费用）。

至于OPPO公司主张张婉华侵犯其企业名称权及存在不正当竞争行为，未有证据予以证明，一审法院对此不予支持。

依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第（三）项、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张婉华应立即停止侵害原告OPPO广东移动通信有限公司第4571222号、第10535258号、第12653193号注册商标的行为，即停止销售侵权产品；

二、被告张婉华应于判决生效之日起十日内赔偿原告OPPO广东移动通信有限公司经济损失2万元（含合理维权开支）；

三、驳回原告OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由原告OPPO广东移动通信有限公司负担1650元，被告张婉华负担1650元。

本院经审理查明，一审认定事实属实。

另查明，本院二审组织双方询问时，上诉人自认被诉侵权产品系侵害OPPO公司涉案商标权的商品没有异议。

本院认为，由于上诉人在二审审理中自认被诉侵权产品属于侵害OPPO公司涉案商标权的产品，故对上诉人上诉理由中所主张的被诉侵权产品不构成商标侵权的问题不再予以分析。

关于原审判决的赔偿金额是否适当的问题。

由于OPPO公司因侵权所遭受的损失或者上诉人因侵权所获得的利益均无法查明，原审法院根据商标法第六十三条的规定，综合考虑涉案商标的知名度，上诉人侵权行为所持续的时间、销售范围、主观过错以及OPPO公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，采用法定赔偿方式判决上诉人赔偿OPPO公司经济损失（含合理费用）2万元并不违反法律规定。

上诉人认为该赔偿金额过高缺乏事实和法律依据。

关于原审诉讼费用的分担问题。

《诉讼费用交纳办法》规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

故本案一审法院根据本案具体情况，判决诉讼费用由双方各自负担一半并不违反法律规定。

综上所述，张婉华的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由张婉华负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年四月二十八日 法官　助理　　欧群山 书　记　员　　陈　楚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。