广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3517号上诉人（一审被告）：广州市增城便知答案茶饮品店。

住所地广东省广州市增城区××××××××。

经营者：张瑞平，女，汉族。

住山东省新泰市××××××××××××××。

被上诉人（一审原告）：河南盟否网络技术有限公司。

住所地河南省郑州高新技术产业开发区****。

法定代表人：洪山山，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陶涛，广东集之家律师事务所律师。

上诉人广州市增城便知答案茶饮品店（以下简称答案茶饮品店）因与被上诉人河南盟否网络技术有限公司（以下简称盟否公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11929号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

答案茶饮品店上诉请求：1.撤销广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2019）粤0112民初11929号民事判决书；

2.改判驳回盟否公司一审的诉讼请求；

3.盟否公司承担一审、二审的案件受理费用。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当改判，理由如下：1.盟否公司所拥有的商标在广州市增城区新塘镇范围内并非知名商标，有且只有答案茶饮品店一家使用，即使答案茶饮品店使用该商标，亦没有对盟否公司造成重大损失，一审法院判决要求答案茶饮品店赔付20000元过高；

2.答案茶饮品店在2018年5月通过案外人广州市**有限公司（以下简称**公司）获得涉案商标的使用权，答案茶饮品店在经营过程中一直认为自身已经获得合法授权，且店铺所有材料包括杯子和茶叶均由案外人提供，答案茶饮品店只是加工销售，已经尽到必要的审查义务。

盟否公司未出庭答辩，亦无提交书面材料。

盟否公司向一审法院起诉请求：1、判令答案茶饮品店立即停止商标侵犯行为，包括在相关产品包装上使用涉嫌侵犯盟否公司第28612542号、第26752299号以及第29755975号商标专用权的行为；

2、判令答案茶饮品店赔偿盟否公司经济损失及合理维权支出共计人民币5万元；

3、判令答案茶饮品店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第28612542号“”商标的注册人是盟否公司，核定使用商品为第32类，包括果昔、乳酸饮料（果制品，非奶）、茶味非酒精饮料、啤酒、奶茶（非奶为主）、植物饮料、果汁、水（饮料）、无酒精饮料、饮料制作配料等，申请日期为2018年1月10日，注册有效期限自2019年2月7日至2029年2月6日。

第26752299号“”商标的注册人是盟否公司，核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、汽水制作用配料、啤酒、奶茶（非奶为主）、饮料制作配料、矿泉水（饮料）、饮料香精、果汁、制饮料用糖浆等，申请日期为2017年09月30日，注册有效期限自2019年2月14日至2029年2月13日。

第29755975号“”商标的注册人是盟否公司，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁、水（饮料）、饮料制作配料、奶茶（非奶为主）、无酒精饮料、果汁、植物饮料、蔬菜汁（饮料）、啤酒、豆类饮料等，申请日期为2018年03月22日，注册有效期限自2019年2月14日至2029年2月13日。

2019年7月28日及2019年8月6日，申请人李*两次申请通过可信时间戳进行证据保全，并提交了刻录的光盘、视频截图打印件以及联合信任时间戳服务中心提供的两份《可信时间戳认证证书》等证据。

《可信时间戳认证证书》时间戳由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心签发，证明文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未经篡改。

名称为“TSA_VIDEO_201××××××××457.mp4”的视频记录了调查人员来到位于汇太广场一家招牌为“一杯便知答案茶”字样的饮品店，以普通消费者的身份购买了一杯饮品的过程，该视频及截图打印件显示，上述门店指引牌上有“”标识，店内菜单上有“”标识，杯子上有“”标识；

店内菜单记载商品包括柠檬可乐、超级水果茶、桂圆红枣茶、醇香咖啡等。

名称为“TSA_VIDEO_201××××××××227.mp4”的视频记录了调查人员登录手机美团APP查看“答案茶（汇太广场店）”店铺展示情况的过程，该视频及截图打印件显示，商家菜单上有“”标识，商家信息项下有“广州市增城便知答案茶饮品店”的营业执照及食品经营许可证图片。

盟否公司主张上述侵权标识中使用的“”字样与其涉案三个商标均构成近似；

取证的被控侵权商品、包装宣传资料属于第32类的具体商品，与盟否公司涉案三个商标核准使用的商品果汁构成相同商品。

答案茶饮品店确认取证饮品店及美团APP的“答案茶（汇太广场店）”店铺是由其经营，但抗辩称其经营的商品有合法来源。

盟否公司为证明其经营涉案品牌多年，获得多项荣誉，涉案商标具有商业价值及知名度，提交以下证据：1.盟否公司（特许人、甲方）与案外人黄*（被特许人、乙方）在2018年6月16日签订的《特许经营合同》，约定甲方授权乙方在特许区域内（广东省中山市西区××××××）运营“答案茶加盟店”；

合同有效期限为2018年5月5日至2019年5月4日；

加盟费为5000元；

运营管理及咨询费用为80000元。

2.盟否公司（特许人、甲方）与案外人朱*（被特许人、乙方）在2018年4月17日签订的《特许经营合同》及POS签购单，合同约定甲方授权乙方在特许区域内（广东省东莞市东城区×××××××××）运营“答案茶加盟店”；

合同有效期限为2018年4月17日至2019年4月16日；

加盟费为5000元；

运营管理及咨询费用为80000元；

3.盟否公司（特许人、甲方）与案外人黄*（被特许人、乙方）在2018年6月7日签订的《特许经营合同》，约定甲方授权乙方在特许区域内（广东省罗定市××××）运营“答案茶加盟店”；

合同有效期限为2018年4月17日至2019年4月1日；

加盟费为5000元；

运营管理及咨询费用为80000元。

4.盟否公司（甲方）与案外人胡*（乙方）在2018年2月19日签订的《一杯便知答案茶加盟合同》，约定甲方将其拥有的答案项目的技术机密级品牌使用权在合同期间授权乙方使用，乙方受让并支付相应的费用；

合同有效期为一年。

5.盟否公司提交的荣誉证书、奖项等十项，证明其上述商标具有高度商业价值。

答案茶饮品店确认上述证据的真实性。

答案茶饮品店主张其经营的商品有合法来源，当庭提交与**公司《项目合作定金协议书》、收款收据、结业证书、授权证书、一杯便知答案茶加盟宣传册、**公司官网，以证明答案茶饮品店使用“答案茶”作为商标有合法途径，答案茶饮品店也是受害者。

盟否公司对此不予确认，认为答案茶饮品店提交的这些证据不能证明其在从事涉案店铺经营过程中尽到合理的注意义务，亦不能证明其店铺所有标识有合法来源，盟否公司并未授权给**公司。

庭审中，盟否公司明确经济损失及合理开支请求法院酌情确定。

合理开支包括律师费15000元，未提交相应票据。

另查明，答案茶饮品店为个体工商户，经营者为张*，注册日期为2018年5月29日，经营范围为冷热饮品制售；

甜品制售；

餐饮配送服务；

小吃服务；

快餐服务；

中餐服务。

一审法院认为，盟否公司是涉案第28612542号“”商标、第26752299号“”商标、第29755975号“”商标的注册人，上述注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据涉案两份《可信时间戳认证证书》所载视频显示的内容以及答案茶饮品店的自认，一审法院依法认定被控侵权店铺是答案茶饮品店经营的事实。

被控侵权店铺店外招牌突出使用的有“”标识，店内菜单上有“”标识，杯子上有“”标识，美团菜单上使用有“”标识，上述标识中“”均进行了变形处理，且“答案”二字对比其他汉字明显较大且突出使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。

经比对，上述标识中均突出使用“”二字，其中的“答”字与盟否公司第29755975号“”注册商标字形相似；

“答案”二字与盟否公司第26752299号“”注册商标在文字、读音、含义上均相同，仅字体不同；

“答案”二字与盟否公司第28612542号“”注册商标中“答案”二字在文字、读音、含义、字体上均相同，故一审法院认定被控侵权标识与盟否公司第29755975号“”商标、第26752299号“”商标、第28612542号“”商标均构成近似。

根据现有证据，答案茶饮品店从事冷热饮品制售、甜品制售，其销售的被控侵权水果类茶饮商品与涉案第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标核定使用的“果汁”构成同类商品，其提供的冷热饮品制售、甜品制售服务与涉案三个商标核定使用的商品之间存在特定的联系，容易使相关公众混淆，构成服务与商品的类似。

答案茶饮品店抗辩称其使用涉案标识具有合法来源，系经案外人**公司授权许可，但其在举证期间内未能提供**公司享有涉案商标专用权的证据材料，无法证明其已尽到合理的审查义务，一审法院对该抗辩意见不予采纳。

综上，答案茶饮品店未经盟否公司许可，在相同商品及类似服务上使用与盟否公司第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标近似的标识，容易导致混淆，构成对盟否公司享有的上述注册商标专用权的侵犯，故答案茶饮品店依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题。

鉴于盟否公司因侵权所遭受实际损失以及答案茶饮品店因侵权所获得利益的具体数额无法查明，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，答案茶饮品店的经营规模，侵权行为的性质、情节、期间，以及盟否公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定答案茶饮品店赔偿盟否公司经济损失及合理开支共计20000元，盟否公司诉请金额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第三款、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年3月19日判决：一、答案茶饮品店（经营者张瑞平）在判决发生法律效力之日起停止侵害盟否公司第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标专用权的行为；

二、答案茶饮品店（经营者张瑞平）在判决发生法律效力之日起七日内赔偿盟否公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回盟否公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由盟否公司负担750元，答案茶饮品店（经营者张*）负担300元。

经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院二审期间，答案茶饮品店补充提交了以下证据：1.项目合作合同原件，合同双方分别为**公司和张*，项目名称为“舜达答案茶”；

2.**公司营业执照、食品经营许可证复印件。

拟证明答案茶饮品店使用被诉标识有合法途径。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据答案茶饮品店的上诉意见，本案二审的争议焦点为答案茶饮品店使用被诉标识是否取得合法授权及一审判赔金额是否恰当的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

答案茶饮品店为证明其使用被诉标识有合法途径，一、二审期间提交了一系列证据材料，包括**公司营业执照、食品经营许可证、项目合作合同、授权证书等等。

但是，该些证据仅能证明答案茶饮品店经过**公司授权使用被诉标识，但是不能证明**公司就被诉标识享有权利。

答案茶饮品店作为理性商业经营主体，应尽到相关注意义务。

其与**公司的关系，不能对抗涉案商标权人盟否公司。

故现有证据不能证明答案茶饮品店使用被诉标识已取得盟否公司的合法授权，其应对商标侵权行为承担相应的民事责任，一审认定正确，本院予以维持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，答案茶饮品店主张赔偿金额过高请求改判。

本院认为，在盟否公司因侵权所遭受实际损失以及答案茶饮品店因侵权所获得利益的具体数额无法查明的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，答案茶饮品店的经营规模，侵权行为的性质、情节、期间，以及盟否公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定答案茶饮品店赔偿盟否公司经济损失及合理开支共计20000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，答案茶饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由广州市增城便知答案茶饮品店负担。

本判决为终审判决。