湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民初6244号 原告：上海网鱼信息科技有限公司，住所地：上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号230室。

法定代表人：黄锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。

被告：武汉谷码网咖有限公司（原名：武汉网鱼网络服务有限公司），住所地：湖北省武汉经济技术开发区升官渡小区门点2号。

法定代表人：邓小燕，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘诗奎，男，该公司工作人员。

被告：沈裴伦，男，1992年9月13日出生，满族，住湖北省潜江市， 委托诉讼代理人：肖鑫，湖北灵均律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张繁，湖北灵均律师事务所律师。

被告：徐秀，女，1994年9月12日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区， 委托诉讼代理人：肖鑫，湖北灵均律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张繁，湖北灵均律师事务所律师。

原告上海网鱼信息科技有限公司与被告武汉网鱼网络服务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序进行审理。

审理过程中，经原告申请，本院准予追加沈裴伦与徐秀为本案共同被告。

2019年9月6日，被告武汉网鱼网络服务有限公司更名为武汉谷码网咖有限公司（以下简称谷码公司）。

2019年12月23日，本案进行了公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人崔铧尹，被告谷码公司的委托诉讼代理人刘诗奎，被告沈裴伦，以及被告沈裴伦与被告徐秀的共同委托诉讼代理人肖鑫、张繁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害原告第11580628号“网鱼”、第18616225号“网鱼电竞”注册商标专用权的行为，即立即停止在案涉网吧的经营场所内使用“网鱼电竞”和“网鱼电竞吧”字样；

2.判令三被告立即停止不正当竞争行为，即停止在企业名称中使用含有“网鱼”的字号，并变更其名称；

3.判令三被告赔偿原告经济损失20万元（含原告维权所付出的调查取证费、差旅费、律师费等合理费用）；

4.判令三被告共同负担本案诉讼费用。

事实和理由：原告品牌创立于1998年，是第一家具有网吧连锁经营资质的网咖。

网咖概念系由原告法定代表人、“网鱼网咖”创始人黄锋于2009年，在中国大陆地区首次提出并普及。

2014年3月14日，案外人上海网鱼网络发展有限公司（以下简称网鱼网络公司）注册取得了第11580628号“网鱼”文字商标。

同年5月6日，原告受让取得该商标。

2017年1月28日，原告注册取得了第18616225号“网鱼电竞”文字商标。

目前，原告的直营及加盟店已突破1000家，服务范围覆盖全球100多个城市，会员总数突破1000万人。

2019年3月24日，原告发现三被告在其经营的案涉网吧的店面招牌、宣传海报、室内装潢及座椅靠背等处，突出使用了“网鱼电竞”“网鱼电竞吧”等标识。

上述标识与原告商标构成相同和近似。

此外，被告的企业名称中还包含“网鱼”文字。

三被告的上述行为，不但侵害了原告对案涉两商标享有的注册商标专用权，同时还构成不正当竞争，应承担相应民事责任。

被告谷码公司答辩称，1.被告谷码公司无主观侵权过错，不应承担赔偿责任。

首先，早在2014年4月，被告谷码公司就已在工商部门登记，并定名为“武汉网鱼网络服务有限公司”，对该名称的使用具有合法性。

其次，开业后，被告谷码公司一直使用的店招为“优佳网盟”，并未使用“网鱼网咖”或“网鱼电竞吧”。

2.被告谷码公司并非责任人，不应列为被告。

被告谷码公司已于2016年4月15号将涉案网吧转让给被告沈裴伦与被告徐秀。

从该日至今，案涉网吧一直由此二人经营管理。

因此，网吧转让后的实际责任人应为被告沈裴伦与被告徐秀。

3.案涉网吧转让后，被告沈裴伦与被告徐秀于2017年更改店面招牌，该行为与被告谷码公司无关。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告沈裴伦与被告徐秀共同答辩称，1.原告起诉被告沈裴伦与被告徐秀系主体错误，没有事实及法律依据。

首先，被告沈裴伦与被告徐秀已通过签订协议的方式，取得被告谷码公司的股权，虽然未办理变更登记，但根据《中华人民共和国民法总则》第六十五条的规定，实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。

因此，本案的法律后果应由作为独立法人的被告谷码公司承担。

其次，被告沈裴伦与被告徐秀系按工商管理部门及辖区居委会的要求，将案涉网吧店招变更为与企业名称一致的“网鱼电竞吧”。

即使该行为被认定为侵权，也系因公司注册时起名不当所造成，与被告沈裴伦及被告徐秀无关。

2.被告谷码公司成立时，原告的案涉两商标在武汉地区并无知名度。

被告沈裴伦与被告徐秀没有侵害原告商标权及不正当竞争的故意，无须承担侵权责任。

3.案涉网吧使用的“网鱼电竞吧”店招在字体风格等方面，与原告的案涉两商标区别明显，不会导致混淆，不构成商标侵权或不正当竞争。

4.原告要求赔偿经济损失20万元，却未提供证据予以证明，而且原告在多地维权，无法证明该项支出与本案有关，因此原告的上述请求不应得到支持。

原告围绕其诉讼请求，向本院提交了21份证据（其中证据15已当庭撤回）；

被告谷码公司围绕其答辩主张，向本院提交了4份证据；

被告沈裴伦与被告徐秀围绕其答辩主张，共同向本院提交了1份证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据（原告证据1、2），本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.原告证据3、5-14、16、17、20，被告谷码公司证据1、2、4，以及被告沈裴伦与被告徐秀共同提交的证据1的形式及来源合法，待证事实与本案也具有关联，在其他当事人对其真实性不持异议的情况下，本院对其证据效力予以确认；

2.原告证据4、18均系书证，且能够提供证据原件，证据形式与来源也均合法，待证事实也与本案具有关联，故本院对其证据效力予以确认；

3.原告证据21系本院（2017）鄂01民初4253号民事判决书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条的规定，该案于二审调解结案后，该民事判决即已视为撤销，并未发生法律效力，故本院对其证据效力不予确认；

4.原告证据19与被告谷码公司证据3均系书证，仅能提供上述证据的复制件，无法提供证据原件，故在其他当事人对其真实性提出异议的情况下，本院对上述证据的效力不予确认。

本院经审理查明： 原告系有限责任公司，成立于2013年12月26日。

2014年3月14日，案外人网鱼网络公司注册取得了第11580628号“网鱼”文字商标，核定服务项目为第41类，包括娱乐、提供娱乐场所等服务，有效期为2014年3月14日至2024年3月13日。

2014年5月6日，上述商标被核准转让给原告。

2017年1月28日，原告注册取得了第18616225号“网鱼电竞”文字商标，核定服务项目为第41类，包括娱乐、提供娱乐设施等服务，有效期为2017年1月28日至2027年1月27日。

取得上述商标后，原告投入了大量资金对其进行宣传，获得了一定的市场知名度。

2019年3月24日，原告的委托代理人李疆来到位于湖北省武汉经济技术开发区升官渡小区门点2号的案涉网吧。

李疆使用手机，通过“权利卫士”软件，对案涉网吧的外观、内部陈设及电脑界面进行了拍摄，取得照片14张，并同步生成了可信时间戳认证证书。

照片内容显示：1.案涉网吧正门处使用了“网鱼电竞吧”字样的店招和文字标识；

2.案涉网吧内的标牌和展示板上使用了“网鱼电竞吧”字样的文字标识；

3.案涉网吧内的桌椅上使用了“网鱼电竞”字样的文字标识；

4.案涉网吧电脑任务栏中的“湖北省网吧监管系统”软件显示网吧名称为“武汉网鱼网络服务有限公司”。

原告为本案诉讼已支出住宿费149元、交通费336元。

另查明： 被告谷码公司系有限责任公司，成立于2014年7月16日，经营范围包括互联网上网服务等。

成立之时，该公司的法定代表人为刘诗奎，股东为刘诗奎、梁行，名称为“武汉网鱼网络服务有限公司”。

2016年4月15日，被告谷码公司的时任法定代表人刘诗奎（甲方）与被告沈裴伦（乙方）、被告徐秀（乙方）共同签订了《网吧转让协议》。

该协议约定：甲方以73万元的价格转让给乙方位于武汉经济技术开发区升官渡小区门市2号2楼的网吧，乙方享有全部产权；

甲方转让网吧内所有电脑、桌椅、上网设备、线路、空调、冰柜、风扇、场地及所有杂物；

甲方应在2016年4月15日将网吧的所有证照及相关合同，包括《网络文化经营许可证》《消防意见同意书》《营业执照》《卫生许可证》及《房屋租赁合同》等，全部转让给乙方；

付现金60万元，剩余13万元，于2016年10月15日起，每月1万元付给甲方，至2017年11月15日结清，付款方式：2016年4月13日付定金1万元，2016年4月14日付20万元，剩余39万元2016年4月15日结清后，店交由乙方经营。

协议签订后，被告沈裴伦与被告徐秀向刘诗奎支付了价款，刘诗奎则向其交付了网吧设备、场所及相关证照。

2019年7月24日，被告沈裴伦（甲方）、被告徐秀（甲方）与案外人邓小燕共同签订了《网吧转让协议》。

该协议约定：甲方以35万元的价格转让给乙方位于武汉经济技术开发区升官渡小区门点2号的“武汉网鱼网络”网吧，乙方享有全部产权；

甲方转让网吧内所有电脑、桌椅、上网设备、线路、空调、冰柜、风扇、场地及网吧内所有与经营网吧相关的证件杂物等；

甲方转让给乙方网吧所有的证照及相关合同，包括《网络文化经营许可证》《工商税务登记证》《企业营业执照》《房屋租赁合同》《消防许可证》《消防意见同意书》《计算机信息网络安全培训合格证》《卫生许可证》《固定电话租赁合同》及网吧公章等。

2019年9月6日，被告谷码公司的名称变更为“武汉谷码网咖有限公司”；

法定代表人变更为邓小燕；

股东变更为邓小燕、毕仁义。

再查明，被告谷码公司提交的照片（证据2）显示，案涉网吧转让给被告沈裴伦与被告徐秀之前，使用的店招为“优佳网盟”，但在店招下方以及网吧吧台内墙上还标有“网鱼网络”字样的文字标识。

本院认为， 本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。

原告已受让、注册取得案涉第11580628号“网鱼”、第18616225号“网鱼电竞”注册商标，而且上述商标均在有效期内，故其享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据原告的诉讼请求、三被告的答辩主张以及本院的查明事实，本案的主要争议焦点可以归纳为：1.案涉网吧使用被诉侵权标识的行为是否侵害原告的商标权；

2.案涉网吧系由谁经营；

3.三被告的行为是否构成不正当竞争；

4.如三被告的行为构成商标侵权或不正当竞争，民事责任应如何承担。

1.关于案涉网吧使用被诉侵权标识的行为是否侵害原告的商标权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”其中，将与他人注册商标相同的文字作为企业的字号在类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，根据当事双方提交的证据，案涉网吧存在以下使用被诉侵权标识的行为：1.被告谷码公司更名前，案涉网吧将该公司字号中的“网鱼”文字作为商标，如“网鱼电竞吧”“网鱼电竞”“网鱼网络”，在经营活动中突出使用；

2.被告谷码公司更名后，案涉网吧将“网鱼”文字作为商标，如“网鱼电竞吧”“网鱼电竞”，在经营活动中使用。

对于以上使用行为，本院认为，将被诉侵权的“网鱼电竞吧”“网鱼电竞”“网鱼网络”文字标识，分别与原告的“网鱼”“网鱼电竞”文字商标进行比对，一方面，两者中所含的词汇“电竞吧”“电竞”“网络”，均系通用名称，不具有识别服务来源的作用；

另一方面，两者均含有具有较高知名度和显著性，能起到识别服务来源作用的词汇“网鱼”，而且两者所含的该词汇的文字内容、含义和排列顺序均完全相同，仅字体存在细微差异。

因此，在视觉上，被诉侵权标识与原告的案涉两商标基本无差别，应属于相同商标。

又由于案涉网吧从事的互联网上网服务，与涉案两商标核定服务项目中的提供娱乐场所服务属于类似服务，因此案涉网吧的经营者在未经原告许可的情况下，擅自在案涉网吧中突出使用上述与案涉两商标相同的被诉侵权标识，容易导致相关公众混淆，其行为已侵害原告对案涉两商标享有的注册商标专用权。

在此情况下，案涉网吧的经营者应就其商标侵权行为，向原告承担侵权责任。

2.关于案涉网吧系由谁经营的问题 从现有证据来看，首先，2014年7月16日至2016年4月14日之间，案涉网吧系由被告谷码公司经营。

其次，2016年4月15日至2019年7月23日之间，案涉网吧及相关证照转让给被告沈裴伦与被告徐秀，该网吧由上述两被告共同实际经营。

由于网吧行业属于特种行业，开办网吧提供互联网上网服务需要办理相应审批手续，取得相关许可证，因此上述两被告虽已通过转让的方式，取得了案涉网吧的场所及设备，但其经营活动却因缺少相应证照而无法正常开展。

在此情况下，被告谷码公司将其企业营业执照、卫生许可证、网络文化经营许可证等证照，出借给被告沈裴伦与被告徐秀使用，使其在形式上具备了开展网吧经营活动的资质，能够正常向公众提供互联网上网服务。

若缺少被告谷码公司出借证照的行为，前述两被告的经营活动也就无法正常开展。

换而言之，在案涉网吧的经营过程中，三被告起着同样重要的作用，缺一不可。

因此，可以认定，在前述时间段内，案涉网吧系由三被告共同经营。

被告沈裴伦、被告徐秀与刘诗奎之间签订的《网吧转让协议》中，并无关于转让被告谷码公司股权的约定，故对于上述两被告提出的，二人系被告谷码公司股东，侵权责任应由该公司承担的答辩主张，本院不予支持。

同前所述，2019年7月23日至2019年9月25日之间，案涉网吧及相关证照再次转让给案外人邓小燕，该网吧由邓小燕与被告谷码公司共同经营。

最后，2019年9月6日至今，案涉网吧又由被告谷码公司经营。

3.关于三被告的行为是否构成不正当竞争的问题 关于被告谷码公司的行为是否构成不正当竞争的问题。

被告谷码公司成立于2014年7月16日，从该日起该公司即开始使用含有“网鱼”文字的企业名称，然而从现有举证来看，并无证据证明，在该时间点，原告的企业名称或者案涉两商标，在武汉地区的网吧行业内，已具有一定的影响。

因此，被告谷码公司攀附原告企业名称或案涉两商标商誉的主观意图并不明显，该公司使用含有“网鱼”文字的企业名称，并未违背自愿、平等、公平、诚信的原则，也未违反法律和商业道德。

故被告谷码公司的行为并不构成不正当竞争，对于原告的该部分诉讼主张，本院不予支持。

关于被告沈裴伦或被告徐秀的行为是否构成不正当竞争的问题。

根据原告提出的诉讼请求，其所指控的不正当竞争行为，系在企业名称中使用“网鱼”文字的行为，而该行为的实施主体为被告谷码公司，并非被告沈裴伦或被告徐秀，因此原告的该部分诉讼主张所指向的对象错误，本院亦不予支持。

4.关于侵权责任应如何承担的问题 承前所述，由于案涉网吧开办至今，被告谷码公司一直参与其经营，故该公司应对其侵害原告商标权的行为，承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

被告沈裴伦与被告徐秀于2016年4月15日至2019年7月23日期间，曾参与案涉网吧的经营，故二人应对其在该时间段内侵害原告商标权的行为，承担连带赔偿损失的民事责任。

由于既无证据证明原告因被侵权所受到的实际损失，也无证据证明三被告因商标侵权所获得的利益，也无证据证明案涉两商标的许可使用费，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。

本院综合考量案涉两商标的知名度、被告的主观恶意、商标侵权行为的持续时间、影响范围、造成后果及制止侵权行为的合理开支等因素，确定被告谷码公司应赔偿原告经济损失（含合理开支）10万元。

对于上述赔偿义务，被告沈裴伦与被告徐秀，应分别在7万元范围内，为被告谷码公司向原告承担连带赔偿责任。

此外，虽然原告还主张三被告应承担其为制止侵权所支出的调查取证费和律师费，但却并未提交相应证据予以证明，故对该部分诉求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告武汉谷码网咖有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害第11580628号“网鱼”商标和第18616225号“网鱼电竞”商标的注册商标专用权的行为；

二、被告武汉谷码网咖有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告上海网鱼信息科技有限公司经济损失（含合理开支）10万元；

三、被告沈裴伦、被告徐秀，对本判决主文第二项所确定的赔偿义务，分别在7万元范围内，为被告武汉谷码网咖有限公司向原告上海网鱼信息科技有限公司承担连带赔偿责任；

四、驳回原告上海网鱼信息科技有限公司的其他诉讼请求。

如逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告上海网鱼信息科技有限公司负担2000元；

由被告武汉谷码网咖有限公司单独负担690元；

由被告武汉谷码网咖有限公司、被告沈裴伦、被告徐秀共同负担1610元。

如不服本判决，当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。