{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终49号 上诉人（原审原告）：邵鹏飞，男，1973年10月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李士坤，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

上诉人邵鹏飞因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月5日作出的（2017）京73行初8552号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

邵鹏飞上诉请求：撤销原审判决，发回重审或全部改判，本案一、二审诉讼费用由国家知识产权局负担。

事实与理由为：被诉决定认定，本申请与对比文件1无法比较技术效果，该认定有误，相对于对比文件1，本申请取得了更好的技术效果。

1.对比文件1的权利要求1制备的氧化电位杀菌水没有限定2,3-二羟基丙酸/2,3-二羟基丙酸根离子浓度，这就是对比文件1的技术缺陷。

本申请的权利要求1制备的氧化电位杀菌水限定了2,3-二羟基丙酸/2,3-二羟基丙酸根离子浓度，解决了对比文件1的技术缺陷。

这就是本申请实现的技术效果。

2.相对于对比文件1实施例7，本申请确实没有取得更低的金属腐蚀性。

然而，这不意味着本申请没有更积极的技术效果，相对于对比文件1实施例7，本申请积极的技术效果体现在杀菌性、稳定性和金属腐蚀性之外的其它方面。

国家知识产权局未提交答辩意见。

邵鹏飞向原审法院起诉请求：撤销被诉决定，改判国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）重新作出决定。

事实与理由：（一）对比文件1揭示了“氢离子腐蚀”，被诉决定引用对比文件2论证“酸性腐蚀”没有实质意义。

（二）本申请与对比文件1不同，本申请限定的是“氢离子”及“一种特殊的其它物质”即2,3-二羟基丙酸（2,3-二羟基丙酸根离子），对比文件1限定的是“氢离子”。

（三）对比文件1不需要限定任何氢离子源，依据对比文件1不能作出“限定2,3-二羟基丙酸（2,3-二羟基丙酸根离子）”的技术操作行为。

（四）被诉决定理解实施例7与对比文件1的整体教导不符，属于事后诸葛亮。

（五）被诉决定依据ph值反推使用浓度，必然不能作出“限定2,3-二羟基丙酸（2,3-二羟基丙酸根离子）”的技术操作行为，这是方法学与逻辑学的科学性决定的。

综上所述，被诉决定认定事实错误，请求依法撤销被诉决定。

国家知识产权局辩称：（一）2,3-二羟基丙酸（pKa为3.64）比乳酸（pKa为3.86）略强，其与乳酸结构非常接近，根据对比文件2，本领域技术人员可以确定2,3-二羟基丙酸对金属也具有腐蚀作用，容易想到控制其含量。

因此，引用对比文件2具有实质意义。

（二）尽管对比文件1的权利要求1仅限定了氢离子的浓度，但是具体实施时必须使用具体的酸性物质、具体的添加量实现氢离子浓度的要求。

对比文件1说明书中进一步限定了A单元（即pH调节单元）可选择无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，列举了有机酸的种类。

按照对比文件1实施例7方法制得的氧化电位杀菌水的pH值、氧化还原电位及有效氯含量均落入对比文件1权利要求1的范围内，因此实施例7仅是对比文件1实现发明构思的具体实施方式之一，与对比文件1的整体教导一致。

具体地，实施例7中A单元使用乙酸溶液，最终混合溶液中乙酸和乙酸根的含量之和为9.99×10-3mol/L。

2,3-二羟基丙酸也是本领域常用的有机酸，本领域技术人员有动机用2,3-二羟基丙酸代替对比文件1实施例7中的乙酸以提供一种替代的技术方案。

由于2,3-二羟基丙酸（pKa为3.64）的酸性较乙酸（pKa为4.74）略强，在满足对比文件1实施例7pH值的情况下，杀菌水中2,3-二羟基丙酸和2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和将略小于9.99×10-3mol/L，远小于1.8mol/L。

因此，本领域技术人员有动机限定2,3-二羟基丙酸及2,3-二羟基丙酸根离子的浓度。

（三）对比文件1实施例7仅采用乙酸调节pH值，并未采用酸性物质和碱混合调节pH值的方式，相应地，将乙酸替换为2,3-二羟基丙酸后，也将仅涉及2,3-二羟基丙酸，并没有与酸配合使用的碱，因此可以通过pH值直接反推得出2,3-二羟基丙酸及2,3-二羟基丙酸根离子浓度之和。

原审法院认定事实：本申请是名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及制备方法”的第201310073308.4号发明专利申请，申请人为邵鹏飞，申请日为2013年3月7日，公开日为2013年6月12日。

2016年5月9日，国家知识产权局原审查部门以本申请权利要求1-11不具备创造性为由驳回了本申请。

驳回决定依据的本申请权利要求共11项，其中： “1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤： (1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元；

(2)提供pH值调节单元；

有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丙酸和/或2,3-二羟基丙酸根离子；

(3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合得到混合溶液，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位不低于600mV，有效氯含量为3-15000mg/L，2,3-二羟基丙酸与2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。

” 本申请说明书载明：本申请的目的是提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有的普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第3-4段）。

说明书第12-30页实施例1-27配制了一系列氧化电位杀菌水，说明书第30-33页记载了采用试验品1-5进行的消毒效果试验（包括杀菌实验1和杀菌实验2），采用实施例1-4中的产品进行的稳定性试验以及腐蚀性试验1-4。

“消毒效果试验”表明，pH值为2.0、7.0、8.0，ORP为600mV、700mV、1050mV，ACC为3mg/L，[HA/A-]（2,3-二羟基丙酸、2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和）为1.8mol/L或10-9mol/L的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌等作用15min后的杀灭对数均大于5.00；

pH值为2.0、7.0、8.0，ORP为1050mV、1100mV、1350mV，ACC为8g/L，[HA/A-]为1.8mol/L或10-9mol/L的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE等作用0.5min后的杀灭对数均大于5.00。

“稳定性试验”表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。

参照《2008年版消毒技术规范》进行的“金属腐蚀性试验”表明，在pH/ACC/[HA/A-]体系中，pH=2.0或pH=8.0时，不同含量的ACC/[HA/A-]，对金属具有相似的腐蚀特性，且[HA/A-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃（参见腐蚀性试验1、2）；

在pH/ACC/[HA/A-]体系中，ACC为15000ppm或3ppm，pH在2.0-8.0对金属具有相似的腐蚀特性，且[HA/A-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃（参见腐蚀性试验3、4）。

驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1：申请公布号为ＣＮ102659217Ａ、公开日为2012年9月12日的中国发明专利申请文本。

其说明书载明：［0001］本发明涉及杀菌消毒领域，特别涉及一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法。

［0009］-［0010］本发明的目的在于提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到ｐＨ值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。

［0025］-［0029］与现有技术相比，本发明有以下优点：1、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；

2、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；

3、在使用前，本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的Ａ单元和Ｂ单元单独存放，当要使用时，再将Ａ单元和Ｂ单元混合，解决了酸性氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；

4、在制备本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的ｐＨ值、有效氯含量及氧化还原电位。

［0046］Ｂ单元可选自有效氯前体物质的一种或几种。

有效氯前体物质是指与酸反应可以生成活化态有效氯的含氯物质，且其在Ｂ单元中的稳定性高于在Ａ、Ｂ单元的混合液中。

［0049］Ｂ单元所含碱性物质可选自强碱弱酸盐，如乙酸钠等。

［0050］在本发明中，将一组指标ＯＲＰ／ｐＨ／ＡＣＣ分解为两组指标：Ａ组指标控制ｐＨ值，Ｂ组指标控制ＡＣＣ，Ａ组单元保证ｐＨ值，Ｂ组单元保证ＡＣＣ，ＡＢ合并后产生稳定的ｐＨ／ＯＲＰ／ＡＣＣ。

［0051］在本发明中，通过控制Ａ单元的酸性，使Ａ、Ｂ单元的混合液形成多种形式有效氯，提高了氧化还原电位，从而提高杀菌性能。

［0057］参看附图3，以Ａ单元滴加入Ｂ单元所得混合液近似代表次氯酸，之所以选择混合液的ｐＨ＝6.5，是因为从附图1可知ｐＨ值在5-7间理论上不含氯气，其ＯＲＰ的产生完全是因为次氯酸，也就是此时的ＯＲＰ值可以理解为次氨酸的基础值，当不同酸性的Ａ单元混合后产生的ＯＲＰ与次氯酸基础值产生差别时，就说明一定有其它因素造成了这种改变，该因素即产生了多种形式的有效氯。

［0060］Ａ单元可选自有机酸，如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、丁二酸、乳酸等。

［0094］-［0097］实施例7：配置10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ）。

原料Ａ：ｐＨ2.5-3.5乙酸溶液（0.01Ｍ），量取9.99Ｌ，灌装，封口，得Ａ单元：10Ｌ酸性水。

原料Ｂ：次氯酸钠溶液（有效氯150ｍｇ／ｍｌ／ｐＨ＝13.3），量取10ｍｌ，灌装封口，得Ｂ单元：10ｍＬ溶液（有效氯1.5ｇ）。

使用时，Ａ单元与Ｂ单元混合，制得10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（ｐＨ3-7，ＯＲＰ1000-1100ｍＶ，有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ），此时溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。

［0110］-［0014］实施例11：配置10Ｌ有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ的弱酸性氧化电位杀菌水，原料Ａ：盐酸溶液（ｐＨ＝2），量取10Ｌ，灌装，封口，得Ａ单元。

原料Ｂ：次氯酸钠溶液ｐＨ＝12，称取10Ｌ（有效氯1.5ｇ），添加0.2ｍｏｌ乙酸钠，包装、封口，得Ｂ单元。

使用时，Ａ单元与Ｂ单元混合，制得10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（ｐＨ3-7，ＯＲＰ850-1150ｍＶ，有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ）。

此时溶液为乙酸-乙酸钠缓冲体系。

［0115］-［0125］及表2-3消毒效果试验表明，有效氯含量为30ｍｇ／Ｌ、ｐＨ值为6.5、ＯＲＰ为860ｍＶ的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（ＭＲＳＡ）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（ＶＲＥ）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、××病毒Ｉ型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用1ｍｉｎ、2.5ｍｉｎ和5ｍｉｎ的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5ｍｉｎ、10ｍｉｎ、15ｍｉｎ和30ｍｉｎ的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00；

有效氯含量为100ｍｇ／Ｌ、ｐＨ值为6.50、ＯＲＰ为960ｍＶ的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（ＭＲＳＡ）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（ＶＲＥ）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、××病毒Ｉ型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用2.5ｍｉｎ和5ｍｉｎ的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10ｍｉｎ、15ｍｉｎ和30ｍｉｎ，的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00。

［0126］-［0136］对比实施例表明：分别将ｐＨ值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成ｐＨ为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50ｍｇ／Ｌ），其对芽孢作用20ｍｉｎ的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后，ＯＲＰ值为850-1000ｍＶ；

而ｐＨ值为5.5的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成ｐＨ为6.5的微酸性氧化电位水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ＯＲＰ值为700-800ｍＶ。

［0137］-［0138］稳定性试验表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。

附图2-4是不同ｐＨ值的Ａ单元与所得弱酸性氧化电位杀菌水的ＯＲＰ的关系曲线图，在杀菌水的ｐＨ和ＡＣＣ确定时，Ａ单元酸性越强，混合液产生的氧化还原电位越高。

图5为弱酸性氧化电位杀菌水放置时间与ＯＲＰ的关系曲线图，随时间增加，氧化还原电位降低。

对比文件1实施例1-11采用不同的可以产生氢离子的Ａ单元与含有有效氯的Ｂ单元配置了氧化电位杀菌水，其ｐＨ值在3-7间，氧化还原电位为850-1150ｍＶ，有效氯含量为30-1000ｍｇ／Ｌ。

对比文件2：《超级不锈钢和高镍耐蚀合金》，陆世英著，第362-363页，化学工业出版社，第1版，2012年4月。

其公开了有机酸对金属的腐蚀，图3-2-20指出了在醋酸中的试验结果；

在其他有机酸，例如酒石酸、蚁酸、草酸、柠檬酸、乳酸中，Ni68Cu28Fe合金的耐蚀性质与在醋酸中相近（参见第362-363页“⑧在有机酸中”部分）。

邵鹏飞不服上述驳回决定，于2016年8月1日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改。

同时，邵鹏飞向专利复审委员会提交了8份证据。

专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。

原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

2017年4月27日，专利复审委员会向邵鹏飞发出复审通知书，其中指出：本申请权利要求1与对比文件1实施例7相比，区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丙酸和/或2,3-二羟基丙酸根离子，以及混合溶液中2,3-二羟基丙酸与2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，对比文件1中相应的pH调节单元中含有乙酸，混合溶液中含有乙酸和乙酸根离子且其浓度为9.99×10-3mol/L。

基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。

对于上述区别特征，对比文件1还公开了：A单元保证pH值，B单元保证ACC，AB合并后产生稳定的pH/ORP/ACC；

A单元可选自有机酸，如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、乳酸（即2-羟基丙酸）等。

2,3-二羟基丙酸是本领域常用的有机酸，本领域技术人员有动机用2,3-二羟基丙酸代替对比文件1实施例7中的乙酸以提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。

2,3-二羟基丙酸为一元弱酸，其在水中不完全电离，根据pH的不同，2,3-二羟基丙酸和2,3-二羟基丙酸根离子之间可以可逆地转化。

此外，对比文件2公开了乳酸对Ni68Cu28Fe具有腐蚀性，而本领域公知2,3-二羟基丙酸的酸性比乳酸略强，本领域技术人员可以确定2,3-二羟基丙酸也可以通过其酸性溶解金属及其表面的氧化物而起到腐蚀金属的作用。

对于混合溶液中2,3-二羟基丙酸与2,3-二羟基丙酸根离子的含量，对比文件1实施例7教导的低金属腐蚀性的弱酸性氧化电位杀菌水中所含乙酸和乙酸根离子之和为9.99×10-3mol/L，远远小于1.8mol/L，当使用2,3-二羟基丙酸代替对比文件1实施例7的乙酸时，在综合考虑确保pH调节单元具有合适的pH值以及2,3-二羟基丙酸引起的金属腐蚀程度的基础上，参照对比文件1中实施例7的乙酸用量，控制[HA/A-]小于1.8mol/L是容易想到和容易实现的。

此外，对比文件1还公开了B单元可含有强碱弱酸盐例如乙酸钠，实施例11具体公开的10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法中A单元使用了盐酸溶液，B单元使用了次氯酸钠溶液和0.2mol乙酸钠，溶液体系为乙酸-乙酸钠缓冲体系。

经计算可知所得弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根的含量之和为0.2mol/10L=0.02mol/L。

可见，对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导。

而2,3-二羟基丙酸同样可以形成弱酸-弱酸盐缓冲体系，本领域技术人员容易想到在A单元采用2,3-二羟基丙酸的同时在B单元中添加2,3-二羟基丙酸盐，或者在A单元中采用其它酸，例如盐酸时，在B单元中添加2,3-二羟基丙酸盐，从而在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成2,3-二羟基丙酸/2,3-二羟基丙酸盐的缓冲体系。

对于混合溶液中2,3-二羟基丙酸和2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和，对比文件1实施例11教导了在弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸-乙酸钠的总浓度为0.02mol/L，本领域技术人员有动机将氧化电位杀菌水中的[HA/A-]调节为0.02mol/L，或在此基础上根据所要调节的pH值适当调整[HA/A-]。

因此，权利要求1不具备创造性。

2017年5月27日，邵鹏飞提交了意见陈述书，补充提交了证据9-10，其认为：（1）驳回决定中将对比文件1的实施例7、权利要求1以及说明书中其他部分的内容结合，以此作为最接近的现有技术，从而将实施例7中乙酸与乙酸根离子浓度和氧化电位杀菌水的低腐蚀性关联起来，导致最接近的现有技术定位混乱，进而导致区别特征认定、本申请实际解决的技术问题的认定不准确、以及评价技术效果时的参照对象混乱。

（2）对比文件1阐述了氧化电位杀菌水的氢离子腐蚀机理，仅仅限定了混合液的pH值范围，根据对比文件1，本领域技术人员会认为乙酸-乙酸盐浓度与金属腐蚀性无关，其实施例7公开了乙酸与乙酸根离子浓度，仅仅是为了控制氢离子浓度。

对比文件2公开了乳酸具有腐蚀性，但是由于整个分子结构中哪些结构特征或取代基团与腐蚀规律关联是未知的，并且对比文件2并非氧化电位杀菌水领域，因此基于对比文件2仍然难以得出2,3-二羟基丙酸具有腐蚀性的结论。

（3）驳回决定中并未明确2,3-二羟基丙酸根离子是否属于活性阴离子或侵蚀性阴离子，目前的证据不能证明2,3-二羟基丙酸根离子属于活性阴离子或侵蚀性阴离子属于公知常识。

（4）证据1指出甲酸根、富马酸根、柠檬酸根与腐蚀关系不大；

证据2指出柠檬酸根具有缓蚀性，能够抑制铁在硫酸中的腐蚀；

证据3指出酒石酸钠、柠檬酸钠、水杨酸钠、苹果酸钠或葡萄糖酸钠与钼酸钠联合使用时，对腐蚀具有很好的协同缓蚀效应；

证据4指出含氧阴子，例如乙酸根离子，对不锈钢有一定的缓蚀作用；

证据5表明含羟基的有机物具有缓蚀性；

证据6指出有机酸，例如单羧酸、二羧酸、羟基单羧酸、羟基二羧酸、羟基三羧酸可作为金属缓蚀剂；

证据7、8表明发生腐蚀的原因多种多样，仍有大量的腐蚀机理没有弄清，腐蚀性规律是不可以简单借鉴的；

证据9、10表明仅凭借经验不是腐蚀学科的发展之路，腐蚀理论至关重要。

证据1-10并不是为了证明2,3-二羟基丙酸在氧化电位杀菌水中呈现缓蚀作用，而是为了结合驳回决定、复审通知书中给出的证据，来证明有机酸在不同的体系中有不同的表现，在某些体系中表现为缓蚀，在另一些体系中则表现为腐蚀。

在使用2,3-二羟基丙酸作为杀菌水原料时，对于2,3-二羟基丙酸及其酸根离子浓度的选择没有任何现有技术可循。

（5）对比文件1实施例7中乙酸和乙酸根的浓度为具体的点值，其对于实际生产的指导意义非常小，而且实现起来难度很大，要求高。

本申请给出了2,3-二羟基丙酸和2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和的上限值，可操作性更强，更容易实现。

2017年8月21日，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2016年5月9日对本申请作出的驳回决定。

被诉决定认为： 1．审查文本的认定 被诉决定所依据的审查文本为邵鹏飞于2015年2月28日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年3月7日提交的说明书第1-33页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图。

2.关于创造性 本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丙酸和/或2,3-二羟基丙酸根离子，以及混合溶液中2,3-二羟基丙酸与2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L；

对比文件1中相应的pH调节单元中含有乙酸，混合溶液中含有乙酸和乙酸根离子且其浓度为9.99×10-3mol/L。

基于上述区别特征及其所能达到的技术效果，可确定本申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。

对于上述区别特征，对比文件1还公开了：将一组指标ORP/pH/ACC分解为两组指标：A组指标控制pH值，B组指标控制ACC，A组单元保证pH值，B组单元保证ACC，AB合并后产生稳定的pH/ORP/ACC。

通过控制A单元的酸性，使A、B单元的混合液形成多种形式有效氯，提高了氧化还原电位，从而提高杀菌性能。

A单元可选自有机酸，如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、乳酸（即2-羟基丙酸）等（参见说明书第[0050]-[0051]，[0060]段）。

而2,3-二羟基丙酸也是本领域常用的有机酸，本领域技术人员有动机用2,3-二羟基丙酸代替对比文件1实施例7中的乙酸以提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。

2,3-二羟基丙酸为一元弱酸，其在水中不完全电离，存在状态为2,3-二羟基丙酸和2,3-二羟基丙酸根离子的组合物，并根据pH的不同，两者之间可以可逆的转化。

此外，对比文件2公开了有机酸对金属的腐蚀，并具体公开了：图3-2-20指出了在醋酸中的试验结果；

在其他有机酸，例如酒石酸、蚁酸、草酸、柠檬酸、乳酸中，Ni68Cu28Fe合金的耐蚀性质与在醋酸中相近（参见第362-363页“⑧在有机酸中”部分）。

由此可见，对比文件2公开了乳酸（即2-羟基丙酸）对Ni68Cu28Fe具有腐蚀性。

关于乳酸对金属的腐蚀，其原理应至少包括利用乳酸的酸性溶解金属及其表面的氧化物。

而本领域公知，2,3-二羟基丙酸的酸性（pKa为3.64）比乳酸（pKa为3.86）略强，其与乳酸结构非常接近，本领域技术人员可以确定2,3-二羟基丙酸也可以通过其酸性溶解金属及其表面的氧化物，从而起到腐蚀金属的作用。

对于混合溶液中2,3-二羟基丙酸与2,3-二羟基丙酸根离子的含量，对比文件1的实施例7教导了具有降低对金属腐蚀性的弱酸性氧化电位杀菌水中所含乙酸和乙酸根离子之和为9.99×10-3mol/L，远远小于1.8mol/L，当使用2,3-二羟基丙酸代替对比文件1实施例7的乙酸时，由于2,3-二羟基丙酸（pKa为3.64）的酸性较乙酸（pKa为4.74））略强，在满足对比文件1实施例7的pH值的情况下，由2,3-二羟基丙酸水溶液与次氯酸钠混合制得的弱酸性氧化电位杀菌水中2,3-二羟基丙酸和2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和将略小于9.99×10-3mol/L，即参照对比文件1中实施例7的乙酸用量，控制[HA/A-]小于1.8mol/L是容易想到和容易实现的。

此外，对比文件1还公开了B单元可含有强碱弱酸盐，例如乙酸钠（参见说明书第[0049]段），实施例11具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，其A单元使用了盐酸溶液，B单元使用了次氯酸钠溶液和0.2mol乙酸钠，溶液体系为乙酸-乙酸钠缓冲体系。

经计算，其中制得的弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根的含量之和为0.2mol/10L=0.02mol/L。

可见，对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导。

而2,3-二羟基丙酸同样可以形成弱酸-弱酸盐缓冲体系，因此，本领域技术人员容易想到在A单元采用2,3-二羟基丙酸的同时在B单元中添加2,3-二羟基丙酸盐，或者在A单元中采用其它酸，例如盐酸时，在B单元中添加2,3-二羟基丙酸盐，从而在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成2,3-二羟基丙酸/2,3-二羟基丙酸盐的缓冲体系。

对于混合溶液中2,3-二羟基丙酸和2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和，对比文件1实施例11教导了在弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸-乙酸钠的总浓度为0.02mol/L，因此本领域技术人员有动机将氧化电位杀菌水中的[HA/A-]调节为0.02mol/L，或在此基础上根据所要调节的pH值适当调整[HA/A-]以及其中的2,3-二羟基丙酸、2,3-二羟基丙酸根离子的比例。

综上所述，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，其不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。

关于本申请权利要求2-11不具备创造性的理由，专利复审委员会逐一进行了详细评述（略）。

原审法院认为：（一）关于最接近的现有技术 最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

邵鹏飞主张被诉决定使用对比文件1的实施例7作为本申请最接近的现有技术是错误的。

原审法院认为，首先，确定最接近现有技术的上述参考因素，目的在于为审查员及无效请求人提供有价值的指引，提高专利授权质量。

通常情况下，选取的现有技术与诉争发明创造之间的关系越密切，本领域技术人员越容易在该现有技术基础上获得该发明创造，相应地，诉争发明创造被认定不具备创造性的可能性也就越大，越能有效实现创造性的制度价值。

但是，最接近的现有技术仅为诉争发明创造的创造性判断的比对技术，其确定没有对错之说。

本案中，即使被诉决定所确定的最接近现有技术与本申请不是“最密切相关”，甚至“毫无相关”，原审法院亦不会因此而撤销被诉决定，被诉决定有关本申请创造性的结论是否正确才是原审法院的审查重点。

其次，本申请权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法，对比文件1的实施例7公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，均涉及氧化电位杀菌水的制备方法，属于相同技术领域。

本申请与对比文件1的实施例7所要解决的均是现有技术中酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术问题，属于相同技术问题。

况且，对比文件1的实施例7已经公开本申请权利要求1的部分技术特征。

依据确定最接近现有技术的上述参考因素，被诉决定使用对比文件1的实施例7作为本申请最接近的现有技术，并无不当，原审法院予以确认。

（二）关于本申请权利要求1与对比文件1的区别特征 针对本申请权利要求1请求保护的“pH调节单元中含有2,3-二羟基丙酸和/或2,3-二羟基丙酸根离子”的技术方案而言，被诉决定认定本申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丙酸和/或2,3-二羟基丙酸根离子，以及混合溶液中2,3-二羟基丙酸与2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L；

对比文件1中相应的pH调节单元中含有乙酸，混合溶液中含有乙酸和乙酸根离子且其浓度为9.99×10-3mol/L。

邵鹏飞主张本申请权利要求1是开放式权利要求，没有排除乙酸和/或乙酸根离子，因此，被诉决定对本申请权利要求1与对比文件1的区别特征认定错误。

原审法院认为，认定区别特征以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。

根据本申请权利要求1和说明书的记载，本申请主要研究2,3-二羟基丙酸和/或2,3-二羟基丙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。

本申请权利要求1使用开放式表达方式，其所述的pH值调节单元还可以含有权利要求中所未指出的某些组分。

而对比文件1的实施例7公开的pH调节单元中含有乙酸和乙酸根离子，解决的是乙酸和乙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。

据此，被诉决定认定的上述区别特征并无不当，原审法院予以确认。

（三）关于本申请权利要求1所实际解决的技术问题 基于上述区别特征，被诉决定认定本申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。

邵鹏飞主张被诉决定关于本申请所要实际解决的技术问题和技术效果认定错误，从而导致被诉决定的所有结论错误。

原审法院认为，发明实际解决的技术问题可以根据发明与最接近的对比文件的区别特征所能达到的技术效果确定。

在案证据无法证明本申请权利要求1请求保护的技术方案相比对比文件1公开的技术方案在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面具有预料不到的技术效果。

因此，基于上述区别特征，本申请实际解决的技术问题是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，或者说，低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。

据此，被诉决定所认定的本申请实际解决的技术问题，并无不当，原审法院予以确认。

（四）关于本申请权利要求1-7的创造性 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。

基于上述区别特征及本申请所要实际解决的技术问题，原审法院认为，被诉决定有关本申请权利要求1不具备创造性的评述，理由充分，于法有据，原审法院予以确认。

在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求1-7不具备创造性，故原审法院不再详细评述。

（五）关于本申请权利要求8、10及其从属权利要求 本申请权利要求8和10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于有关本申请权利要求1的前述所有理由，邵鹏飞认为本申请权利要求8、10具备创造性。

原审法院认为，前述有关本申请权利要求1的所有评述，均可适应于本申请权利要求8和10。

被诉决定有关本申请权利要求8不具备创造性的评述，理由充分，于法有据，原审法院予以确认。

在本申请权利要求8和10不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求也不具备创造性，故原审法院不再予以详细评述。

原审法院判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。

案件受理费100元，由邵鹏飞负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题为：（一）本申请的技术效果是什么；

（二）本申请权利要求1-11是否具有创造性。

（一）关于本申请的技术效果 被诉决定认定，本申请与对比文件1无法比较技术效果；

邵鹏飞上诉主张，相对于对比文件1，本申请取得了更好的技术效果。

对此，本院认为，本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丙酸和/或2,3-二羟基丙酸根离子，以及混合溶液中2,3-二羟基丙酸与2,3-二羟基丙酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L；

对比文件1中相应的pH调节单元中含有乙酸，混合溶液中含有乙酸和乙酸根离子且其浓度为9.99x10-3mol/L。

根据本申请说明书的记载，本申请的目的是提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有的普遍金属腐蚀性的技术性问题，而对比文件1的目的是提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7之间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。

基于本申请说明书和对比文件1关于消毒效果试验和稳定性试验等的记载，对于消毒效果，本申请和对比文件1均测定了不同氧化电位杀菌水对各类细菌的杀灭效果，但由于本申请和对比文件1中氧化电位杀菌水的pH值、ORP和ACC均存在差异，对各类细菌的作用时间也各不相同，而这些因素都会对杀菌效果产生影响，因此无法将两者的消毒效果直接进行比较。

对于稳定性，本申请与对比文件1的氧化电位杀菌水有效期均超过2年，因此在稳定性方面亦无法区分。

对于金属腐蚀性，本申请说明书验证了氧化电位杀菌水的pH值、ACC和[HA/A-]协同影响对铜的腐蚀性，当[HA/A-]>1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃；

而对比文件1同样提到了弱酸性氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，但是对比文件1未具体公开关于金属腐蚀性的定量数据，因此无法将两者的金属腐蚀性进行直接对比。

被诉决定对此认定并无不当，本院予以确认。

（二）关于权利要求1-11是否具备创造性 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。

被诉决定正确认定了本申请权利要求1与对比文件1的上述区别技术特征以及本申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题，在此基础上，被诉决定有关本申请权利要求1不具备创造性的评述，理由充分，于法有据，本院予以确认。

在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，邵鹏飞对其余权利要求创造性的评述并未提出具体异议，且被诉决定对其他从属权利要求的评述并无不妥，本院不再详细评述。

综上所述，邵鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回。

被诉决定对本申请权利要求创造性的评价正确，程序合法；

原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由邵鹏飞负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　钱建国 审判员　魏　磊 二〇二〇年四月十四日 法官助理刘乐 书记员韩丰 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终49号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：焦彦 审判员：钱建国、魏磊 法官助理：刘乐 书记员：韩丰 裁判日期 2020年4月14日 涉案专利 “一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”发明专利申请（201310073308.4） 关 键 词 发明专利；

驳回复审；

开放性技术方案；

创造性 当 事 人 上诉人（原审原告）：邵鹏飞；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 判决：驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回邵鹏飞的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条。

法律问题 专利权利要求创造性的认定 裁判观点 在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。