河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终75号上诉人（一审被告）：邓州市胡桃记音乐餐厅，经营场所河南省邓州市穰城路中段。

经营者:张苗，女，回族，1987年1月8日出生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人:姬大鹏。

被上诉人（一审原告）：深圳合纵文化有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区****。

法定代表人:李华宾，该公司董事长。

委托诉讼代理人:丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人邓州市胡桃记音乐餐厅（以下简称邓州胡桃记餐厅）因与被上诉人深圳合纵文化有限公司（以下简称深圳合纵公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫13知民初398号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

邓州胡桃记餐厅上诉请求：1.撤销一审判决，驳回深圳合纵公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由深圳合纵公司承担。

事实与理由：一、邓州胡桃记餐厅没有侵权,一审判决认定事实不清。

邓州胡桃记餐厅使用的“胡桃姬”标识是自己合法注册的商标，于2017年6月28日获得国家版权局作品登记,后于2019年2月7日进行了商标注册,邓州胡桃记餐厅使用自己的商标不构成侵权。

二、深圳合纵公司本案起诉系重复诉讼。

2017年9月18日深圳合纵公司起诉邓州胡桃记餐厅,双方于2017年11月21日达成调解，一审法院作出(2017)豫13民初117号民事调解书,邓州胡桃记餐厅当庭支付了赔偿款25000元。

2018年8月23日，一审法院法官以及深圳合纵公司的委托代理人到现场进行整改,邓州胡桃记餐厅内部设施在2018年年底全部整改完毕，案件执行终结。

邓州胡桃记餐厅针对深圳合纵公司提起的第一次诉讼已经给予了赔偿并完成整改,按照民事诉讼“一事不再理原则”,深圳合纵公司本案系重复诉讼,一审判决邓州胡桃记餐厅赔偿3万元不合理。

三、原审鉴定程序错误。

深圳合纵公司提交的是2018年11月6日的手机录像，鉴定时间却是2018年12月8日,时隔一个多月,无法证明该录像的真实合法性,不能当作证据使用。

另外,该证据取证于邓州市,却由远在福建的厦门市司法鉴定中心作出鉴定意见,不具备证据效力,不能作为判案的依据。

四、一审判决邓州胡桃记餐厅停止对深圳合纵公司第14986031号、第14985973号商标侵权错误,请求二审法院驳回深圳合纵公司的诉讼请求。

深圳合纵公司辩称：一、本案不存在重复起诉。

邓州胡桃记餐厅因在先侵权行为与深圳合纵公司签订（2017）豫13民初117号民事调解书，至2018年8月23日深圳合纵公司申请法院强制执行，邓州胡桃记餐厅才拆除原先侵权标识并支付了赔偿款，该案已执行终结。

此后邓州胡桃记餐厅使用新的被诉侵权标识，形成新的侵权行为，深圳合纵公司对邓州胡桃记餐厅新的侵权行为提起民事诉讼符合法律规定，不符合重复起诉的构成要件。

相反，在（2017）豫13民初117号调解结案后，邓州胡桃记餐厅重新实施侵权行为，存在明知而故犯的主观故意，理应加重判罚。

二、邓州胡桃记餐厅虽然申请注册了第30002774号“胡桃姬”文字商标，但其在店面招牌、内部装潢中并未使用此商标，而是使用与深圳合纵公司第14986031号、第14985973号相同或近似的侵权标识。

三、邓州胡桃记餐厅提供的美术作品著作权登记证书登记时间远晚于案涉商标注册时间，且是在前案处理以后自愿申请登记，其以使用美术作品抗辩商标侵权不能够成立。

综上，一审判决虽然数额偏低，但认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院予以维持。

深圳合纵公司向一审法院起诉请求：1.判令邓州胡桃记餐厅立即停止侵犯深圳合纵公司第13264887号“”、第14986031号“”、第14985973号“”商标专用权的行为；

2.判令邓州胡桃记餐厅赔偿深圳合纵公司经济损失人民币15万元（包含深圳合纵公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

3.本案的全部诉讼费用由邓州胡桃记餐厅承担。

一审法院认定事实：2015年9月21日，经国家商标局核准，深圳合纵公司注册了第14985973号商标，有效期限自2015年9月21日至2025年9月20日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、酒吧服务、咖啡馆、茶馆等。

2016年8月6日，深圳合纵公司经受让取得第13264887号商标。

2016年12月28日，深圳合纵公司经核准注册取得第14986031号商标，核定使用类别均为第43类。

深圳合纵公司先后获得2017年度中国餐饮创新力TOP100最佳商业模式创新奖、2017影响中国人生活方式TOP10奖、2017年度新锐餐饮机构、2017高成长连锁品牌等诸多奖项。

截至2018年3月，深圳合纵公司的胡桃里音乐餐厅在全国范围内共有214家直营或加盟店，在南阳市及河南省内均有分布。

深圳合纵公司与邓州胡桃记餐厅侵害商标权纠纷一案，一审法院于2017年11月21日作出（2017）豫13民初117号民事调解书，内容为：一、邓州胡桃记餐厅立即停止对深圳合纵公司“胡桃里”、、注册商标的侵权，拆除经营现场与上述商标近似的经营标识，删除微信公众号等宣传内容上与上述商标有关的标识。

二、邓州胡桃记餐厅赔偿深圳合纵公司损失及维权支出共计人民币贰万伍仟元整（小写25000元），当场支付。

该案于2018年8月23日予以执行，经深圳合纵公司出具结案申请，一审法院于2018年8月23日作出结案通知书，执行结案。

2018年8月27日，国家版权局对张苗的美术作品胡桃姬LOGO予以登记，登记证书载明，该美术作品首次发表时间和创作完成时间均为2017年6月28日。

2019年2月7日，国家知识产权局颁发第30002774号商标注册证，注册商标为，核定使用（商品/服务项目）第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

自住餐厅；

饭店；

酒吧服务；

日式料理餐厅；

茶馆；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）（截止），注册人为张苗，注册日期为2019年2月7日。

2018年12月10日，刘宝文委托福建中证司法鉴定中心对7张照片进行电子固定，该鉴定机构于2018年12月13日作出闽中证[2018]数鉴字第2144号司法鉴定意见书，认定该7张照片于2018年11月6日13时至14时期间用手机拍摄，照片显示拍摄地点位于邓州胡桃记餐厅。

一审法院认为，一、关于邓州胡桃记餐厅是否侵犯深圳合纵公司注册商标专用权问题。

深圳合纵公司系第13264887号“”、第14986031号“”、第14985973号“”商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人许可，在相同服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，系侵犯注册商标专用权的行为。

深圳合纵公司的注册商标核定使用服务项目包括餐厅、酒吧服务、咖啡馆、茶馆等，邓州胡桃记餐厅的经营范围与其属于相同服务类别。

经比对，邓州胡桃记餐厅在店面招牌、前台背景墙及餐具等处使用的标识与深圳合纵公司商标构成近似，易使相关公众对服务来源产生误认，构成侵犯深圳合纵公司注册商标专用权的行为。

邓州胡桃记餐厅在（2017）豫13民初117号调解书执行完毕后，其经营者张苗向国家版权局申请美术作品登记，经比对，该美术作品系在深圳合纵公司第14985973号“”商标的基础上略加变动而来，与该商标构成近似。

邓州胡桃记餐厅将该作品的左侧加上上下排列的“胡桃·姬”字样，制作成巨幅标识，粘贴在门店上方的玻璃幕墙上，作为门店招牌，又与深圳合纵公司第14986031号“”构成近似。

邓州胡桃记餐厅的经营者张苗将申请登记为美术作品，且进行商标意义上的使用，显然存在恶意。

尽管国家版权局对该所谓的美术作品予以登记，但邓州胡桃记餐厅仍然构成对深圳合纵公司商标专用权的侵权。

邓州胡桃记餐厅将深圳合纵公司的第14985973号“”商标左侧，加上上下排列的“胡·桃·记”字样，制作成巨幅标识，粘贴在前台背景墙上，同时又构成对深圳合纵公司第14985973号“”商标专用权的侵权。

因此，邓州胡桃记餐厅称其不构成侵权的主张不成立，一审法院不予支持。

邓州胡桃记餐厅在前一案件执行完毕后，又实施了侵犯深圳合纵公司商标权的行为，深圳合纵公司再次进行诉讼不构成重复起诉。

二、关于赔偿数额的确定问题。

深圳合纵公司未举证证明其因邓州胡桃记餐厅侵权而产生的实际损失或邓州胡桃记餐厅因侵权获得的利益。

根据《中华人民共和国商标法》六十三条的规定，商标权人的实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费难以确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

故本院根据深圳合纵公司注册商标的市场知名度，邓州胡桃记餐厅侵权行为的范围和持续时间等因素，同时考虑到邓州胡桃记餐厅的经营规模以及侵权行为的情节、主观过错程度，以及深圳合纵公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为30000元。

深圳合纵公司主张超出部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决:一、邓州胡桃记餐厅于判决生效之日立即停止侵犯深圳合纵公司第14986031号、第14985973号注册商标专用权的行为;二、邓州胡桃记餐厅于判决生效之日起十日内赔偿深圳合纵文化有限公司经济损失30000元;三、驳回深圳合纵公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由深圳合纵公司负担2300元、邓州胡桃记餐厅负担1000元。

二审期间，经法庭询问，双方当事人均无新证据。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，深圳合纵公司是第14985973号、第14986031号注册商标的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”邓州胡桃记餐厅提供的是餐厅、酒吧类经营服务，与深圳合纵公司第14985973号注册商标、第14986031号注册商标核定使用的第43类服务类别相同。

邓州胡桃记餐厅因在先侵害深圳合纵公司第13264887号、第14986031号、第14985973号注册商标专用权被诉侵权，诉讼中与深圳合纵公司达成调解，按照协议约定邓州胡桃记餐厅立即拆除在其经营场所使用与深圳合纵公司第13264887号、第14986031号、第14985973号注册商标近似的经营标识并赔偿深圳合纵公司25000元，一审法院于2017年11月21日作出（2017）豫13民初117号民事调解书予以确认，该案于2018年8月23日执行终结。

但此后2018年11月6日，深圳合纵公司通过使用“存证云”手机客户端拍摄取证邓州胡桃记餐厅在其店面大型玻璃幕墙、前台背景墙面及餐具、餐台等处继续使用与深圳合纵公司第14986031号、第14985973号注册商标近似的经营标识。

该事实经福建中证司法鉴定中心从其“存证云”专用管理后台提取手机拍摄照片生成时的日志以及日志中记录的照片信息进行鉴定，作出闽中证[2018]数鉴字第2144号司法鉴定意见书，证明“送检文件为原始文件”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

邓州胡桃记餐厅对闽中证[2018]数鉴字第2144号司法鉴定意见虽不认可，但对所附其经营场所侵权照片所证明的事实不能提供相反证据，深圳合纵公司主张事实成立，邓州胡桃记餐厅主张闽中证[2018]数鉴字第2144号司法鉴定意见“不具备证据效力,不能作为判案依据”本院不予采信。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”其第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

”可见，民事诉讼法意义上的“一事不再理”原则，是指同一当事人就同一案件事实、同一诉讼标的不得重复提起诉讼。

深圳合纵公司针对邓州胡桃记餐厅不同阶段不同侵权行为提起的诉讼非同一侵权事实、非同一诉讼标的，一审法院认定“邓州胡桃记餐厅在前一案件执行完毕后，又实施了侵犯深圳合纵公司商标权的行为，深圳合纵公司再次进行诉讼不构成重复起诉”并无不当。

国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定：“在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用”。

邓州胡桃记餐厅在先诉侵权案调解后，明知、是标识深圳合纵公司胡桃里音乐餐厅品牌服务来源的注册商标，不仅不进行合理避让，而且在深圳合纵公司第14985973号“”注册商标基础上，略加变动，将右侧英文字母“l”弱化为字母“J”，将字母“i”艺术化人形,以为美术作品向国家版权局申请登记。

邓州胡桃记餐厅虽然申请注册了“胡桃姬”文字商标，但其在店面招牌、内部装潢中并未使用自己的商标，而是将恶意登记的美术作品进行商标性使用，突出深圳合纵公司第14985973号“”注册商标主要元素。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由于消费者往往凭着以往头脑中对某种商品或服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务，以相关公众的一般注意力为标准，邓州胡桃记餐厅使用标识的整体效果与深圳合纵公司第14985973号商标构成近似。

尽管邓州胡桃记餐厅添加的“胡桃·姬”三字中“胡桃姬”为其注册商标的文字，但其注册商标的“胡桃姬”三字为横向排列，邓州胡桃记餐厅刻意将其竖向排列为“胡桃·姬”，与深圳合纵公司第14986031号注册商标中“胡·桃·里”文字排列方式相同，且“胡桃·姬”三字在整体标识中所占比例较小，不作商标性突出使用，与深圳合纵公司第14985973号商标构成近似，与第14986031号商标构成混淆，意在使相关公众对二者的服务来源产生误认或者认为二者存在特定联系，构成对深圳合纵公司第14985973号、第14986031号注册商标专用权的侵犯。

同样，邓州胡桃记餐厅还在深圳合纵公司第14985973号“”商标基础上，左侧添加上下排列的“胡·桃·记”三字，突出使用与深圳合纵公司第14985973号、第14986031号商标主要元素相近标识，虽然“胡·桃·记”与“胡·桃·里”文字不同，但二者文字排列方式相同，在整体标识中所占比例较小，二者各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众产生误认或混淆，属商标法第五十七条第二项及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定的侵犯注册商标专用权的行为。

一审判决邓州胡桃记餐厅立即停止侵犯深圳合纵公司第14986031号、第14985973号注册商标专用权行为的事实清楚，适用法律正确，应予维持。

邓州胡桃记餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由邓州市胡桃记音乐餐厅负担。

本判决为终审判决。