广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终450号上诉人（原审被告）：佛山市宜巢家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇世埠社区龙首股份社站前路以西龙头家具材料市场****。

法定代表人：曾庆雄，该公司经理。

委托诉讼代理人：王世理，广东京兆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温美容，广东京兆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市新力家居有限公司，住所，住所地广东省中山市三角镇金三大道********div>法定代表人：谢丽娜，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭友健，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人佛山市宜巢家具有限公司（以下简称宜巢公司）因与被上诉人中山市新力家居有限公司（以下简称新力公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初464号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宜巢公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回新力公司的全部诉讼请求；

2.判令新力公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.涉案专利不具备《中华人民共和国专利法》第二十三条规定授予专利权的条件，宜巢公司已向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告无效，请求二审法院中止审理本案，等无效宣告最终结果之后再出终审判决。

2.原审判决依据公证书认定宜巢公司存在侵权事实，属于事实认定错误。

（1）公证书显示，上网操作的人员为新力公司的委托代理人张春霞，并非公证处工作人员，严重违反公证程序的规定。

（2）公证书没有公证证明有关网络页面的真实性与合法性。

（3）张春霞一开始没有在开始菜单中输入CMD，后又输入ipconfig/all，后又输入pingwww.tmall.com等专业人士才懂的操作，存在造假作弊的可能。

（4）目前司法界对网络页面证据保全公证均采取交由有计算机资质的第三方专业人士进行操作的做法，比较可靠科学。

3.被诉侵权产品在中间设有可装物品的抽屉，涉案专利只有一块板；

被诉侵权产品中间抽屉有三个断格组成，涉案专利没有断格。

原审判决认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，属事实认定和法律适用错误。

4.网店页面信息不能作为认定事实的依据，宜巢公司实际上并没有卖出过被控侵权产品，原审判决宜巢公司赔偿新力公司10万元，明显过高。

新力公司答辩称，1.宜巢公司是在答辩期届满后申请宣告专利无效，而且涉案专利权评价报告显示没有导致无效的事由，2020年1月国家知识产权局作出的无效宣告审查决定维持了涉案专利有效，因此本案不应中止诉讼。

2.新力公司委托代理人进行操作前，公证员已经对电脑进行了清洁性检查，公证书足以证明浏览网页下单收货的真实性，同时对方未能提供相反证据予以推翻，因此公证书应作为认定案件事实的依据。

3.被诉侵权产品茶几中间层放置物品的空格属于惯常设计，同时中间抽屉的断格属于细微区别，对整体视觉效果影响不大，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

4.宜巢公司存在不诚信的行为，其在一审答辩中自认了实施销售和许诺销售的行为，二审中又否认其销售了被诉侵权产品。

综上，请求法院依法查明事实，驳回宜巢公司的全部上诉请求。

新力公司向原审法院提起诉讼，请求判令宜巢公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害新力公司名称为“茶几（121Ａ）”、专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ的外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品及模具；

2.赔偿新力公司经济损失及合理支出200000元；

3.承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明：2011年10月13日，陈**相向国家知识产权局申请名称为“茶几（121Ａ）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），并于2012年3月21日获得授权，专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ。

涉案专利简要说明记载涉案专利产品的用途是用于摆放在客厅、会客厅等地方用于放置茶杯等的家具，其设计要点在于茶几的形状和图案的结合。

最能表明涉案专利设计要点的图片或照片是主视图。

2012年3月21日，陈**相与新力公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利许可给新力公司使用，许可期限自2012年3月21日至2021年10月12日，许可方式为普通许可，并约定如果出现第三方侵犯涉案专利权时，新力公司有权单独提起诉讼并接受侵权人给付的赔偿金、补偿金、和解金等款项。

并且，权利人陈**相也向原审法院作出说明，同意由新力公司单独就本案被诉侵权行为提起诉讼。

涉案专利设计的图片见附件一。

2018年11月19日，新力公司通过宜巢公司在天猫平台开设的网店购买了被诉侵权产品。

宜巢公司在涉案网店的标题处使用了其享有注册商标专用权的第18936969号“宜巢”商标，被诉侵权产品展示页面的“商品详情”中有以下内容：产品品牌为“宜巢”、含有“原创产品仿冒必究”字样，并在商品详细参数处显示“公司：佛山市宜巢家具有限公司”、“产地：广东佛山”等信息。

以上内容形成（2018）粤广南粤第11026号、13737号公证书。

本案起诉后，新力公司于2019年6月5日发现宜巢公司仍然在其天猫涉案网店上销售、许诺销售被诉侵权产品，并以（2019）粤广南粤第12295号公证书进行证据保全。

庭审时，新力公司出示公证处封存的被诉侵权产品实物，经比对，新力公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，宜巢公司认为被诉侵权产品与涉案专利不相同不相近似。

被诉侵权产品图片见附件二。

宜巢公司提交了涉案专利的评价报告，评价报告显示涉案专利未发现存在不符合专利权条件的缺陷，同时该评价报告还提及涉案专利与现有设计相比在产品具体形状设计上有较大差异，尤其是产品中间可展开部分的具体设计与现有设计相比有明显不同。

宜巢公司又提交了申请号为200930075723.8、200830192920.3、200630200511.4的专利，主张涉案专利中长方形的几面、三层结构、几脚是茶几的常见设计，对消费者的视觉影响不大。

宜巢公司另提交了案外人盛永辉于2013年12月14日申请、2014年5月14日授权的专利号为ＺＬ20133062××××.6、名称为“茶几（ＦＣ1388）”的外观设计专利及其评价报告，主张被诉侵权产品是依照该专利制造的，与涉案专利不相同不相近似。

关于合理费用，新力公司主张公证费3400元、购买被诉侵权产品费用1280元、包装木架固定费220元、产品运输费227.5元，并提交了相关票据；

其他经济损失请求由原审法院酌定。

另查明，宜巢公司系有限责任公司，2013年4月26日成立，注册资本1000000元，经营范围包括批发、销售家具，家居用品、家具的设计、研究等。

原审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，新力公司是名称为“茶几（121Ａ）”、专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ的外观设计专利的普通实施被许可人，并经权利人明确可以以新力公司自己的名义提起本案诉讼。

涉案专利处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入专利权的保护范围；

2.宜巢公司的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或近似种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

涉案专利和被诉侵权产品属于同类产品，可以进行相同或近似比对。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，原审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

(二)关于宜巢公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据涉案公证书记载的内容、公证保存的实物以及双方当事人陈述，宜巢公司在其涉案网店中销售、许诺销售被诉侵权产品，并且由于宜巢公司在涉案网店的标题处使用了其享有注册商标专用权的第18936969号“宜巢”商标，被诉侵权产品展示页面的“商品详情”中有以下内容：产品品牌为“宜巢”、含有“原创产品仿冒必究”字样，并在商品详细参数处显示“公司：佛山市宜巢家具有限公司”、“产地：广东佛山”等信息，足以认定被诉侵权产品是宜巢公司制造、销售、许诺销售的。

至于宜巢公司辩称被诉侵权产品是依照专利号为ＺＬ20133062××××.6的外观设计专利进行制造，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

本案中，涉案专利的申请日2011年10月13日早于ＺＬ20133062××××.6号外观设计专利的申请日2013年12月14日。

故对于宜巢公司的该项抗辩，原审法院不予采纳。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此宜巢公司制造、销售、许诺销售被诉产品的行为侵害涉案专利权。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

宜巢公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿损失的民事责任。

新力公司请求销毁侵权产品的模具，但没有证据证明宜巢公司有相关模具，故原审法院对此不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或实际支付的专利许可使用费等，原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、新力公司为制止侵权的合理开支等因素，酌情确定宜巢公司赔偿新力公司经济损失及合理开支共计10万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、宜巢公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害新力公司享有的专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ、名称为“茶几（121Ａ）”的外观设计专利权利的产品，并销毁库存侵权产品；

二、宜巢公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿新力公司经济损失及合理开支合计10万元；

三、驳回新力公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由新力公司负担1075元，宜巢公司负担3225元（宜巢公司需负担的诉讼费用，新力公司已预交原审法院；

新力公司同意该费用不退回，由宜巢公司迳付新力公司）。

本院二审期间，宜巢公司提供以下证据，证据1为CN201130305349.3的专利文件，证据2为CN201030237779.1的专利文件，证据3为CN200830106146.X的专利文件。

上述证据拟证明：1.涉案专利与证据1相比，涉案专利的茶几面、支撑部位、底面和支撑脚架等属于现有设计，在证据2、3中也较为常见，因此涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定。

2.涉案专利与证据1存在相似设计，在证据2、3的现有设计中也没有明显区别。

涉案专利与证据1相比较可知，两者的整体形状和布局基本相同，均由茶几面、支撑部位、底面和支撑脚架四部分组成，局部的设计包括支撑部位分为左右不相连的两部分组成，左侧为近似长方体形的抽拉抽屉，右侧为细长方体形，茶几面和底面的长宽高一致，支撑脚架为四个圆柱体形的设计均基本相同，存在相似设计。

因此涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第二十三条第一及第二款的规定。

新力公司对宜巢公司新提供的证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，理由如下：1.证据1公开时间晚于涉案专利申请日，不属于现有设计；

2.证据1-3的设计与涉案专利具有明显区别，如茶几中间层不相连的两部分的长宽比例不同，3份证据均没有可展开的扁长方体；

3.涉案专利是否属于《中华人民共和国专利法》第二十三条第一、二、四款的规定，不属于民事专利案件的审理范围。

本院庭审后，宜巢公司向本院寄来了国家知识产权局于2020年4月7日发文的《无效宣告请求受理通知书》，其中载明宜巢公司针对新力公司ＺＬ20113036××××.Ｘ专利无效宣告的请求已被受理。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，（2018）粤广南粤第11026号公证书记载：“二〇一八年十一月十九日，在本处，在本公证员与本处工作人员张晓荧的监督下，张春霞使用本处保全证据专用计算机及网络（计算机及网络环境已经由本处进行清洁性检查无异常）进行了如下操作：……。

”（2019）粤广南粤第12295号公证书记载：“二〇一九年六月五日，在本处，在本公证员与本处工作人员黄子群的监督下，申请人的委托代理人彭友健使用本处保全证据专用计算机及网络（计算机及网络环境已经由本处进行清洁性检查无异常）进行了如下操作：……。

”本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合宜巢公司的上诉理由和新力公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：本案应否中止诉讼；

涉案公证书能否作为认定本案事实的依据；

被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；

原审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于本案应否中止诉讼的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案中，宜巢公司向国家知识产权局请求宣告涉案专利权无效的时间为原审法院作出判决之后、二审审理期间；

宜巢公司向原审法院提供的涉案专利权评价报告显示未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；

宜巢公司向本院提供的证据1-3，并不能显而易见地证明涉案专利权被宣告无效的可能性较大。

综合考虑上述因素，宜巢公司请求中止审理的理由不充分，本院不予支持。

二、关于涉案公证书能否作为认定本案事实的依据的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，新力公司提供的（2018）粤广南粤第11026号、（2019）粤广南粤第12295号公证书明确记载，在新力公司委托代理人使用公证处保全证据专用计算机及网络进行操作之前，公证处已经对计算机及网络环境进行了清洁性检查无异常，并在公证处公证员及工作人员的全程监督下进行操作的，因此其真实性、合法性应予确认。

宜巢公司上诉认为上网操作的人员为新力公司委托代理人，并非公证处工作人员，不能排除新力公司造假作弊的可能性，但是宜巢公司没有提供相反的证据来支持其主张，因此本院对其主张不予支持。

三、关于被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品用途相同，属于相同种类的产品，可进行外观设计相同或者相近似的比对。

将二者进行比对，相同点主要在于：均由上至下分为三层设计，顶层与底层均为长方体板状；

中间层沿水平方向设计具有一定间隔的一大一小长方体块，其中，较大方块可沿茶几的长度方向水平向外抽出，使得中间层前后贯通的形状。

二者主要区别点在于：涉案专利上、中、下三层的厚度相同，被诉侵权设计中间层比顶层、底层要厚；

被诉侵权设计中间层较大的长方体由格子组成，可以用于收纳物品，涉案专利中间层较大的长方体块没有此设计。

本院对此认为，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体形状、具体构成、各部分之间的连接关系均基本相同，其区别点相对来说属于细微差别，对整体视觉效果不会产生实质性影响，原审判决据此认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

四、关于原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，新力公司因被侵权所受到的实际损失、宜巢公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，原审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利、宜巢公司被诉侵权行为的性质和情节、新力公司为本案支付的合理维权费用等因素，酌定宜巢公司赔偿新力公司经济损失和合理开支共计10万元，并无不当，本院予以维持。

宜巢公司上诉认为原审法院确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，宜巢公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由佛山市宜巢家具有限公司负担。

本判决为终审判决。