福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再44号 二审上诉人（一审被告）：福州市马尾区神采轩木雕工艺品店，经营场所福建省福州市琅岐镇劳光村书田里**。

经营者：王瑞森,男，1984年10月23日出生，汉族，住福州市马尾区。

二审被上诉人（一审原告）：陈信章，男，1975年2月20日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。

委托诉讼代理人：陈锦水，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高华萍，福建联合信实（福州）律师事务所实习律师。

二审上诉人福州市马尾区神采轩木雕工艺品店（以下简称神采轩工艺品店）与二审被上诉人陈信章侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年2月18日作出（2019）闽民终271号民事裁定，已经发生法律效力。

本院于2019年11月15日作出（2019）闽民监17号民事裁定，再审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

神采轩工艺品店称，请求依法撤销一审判决，驳回陈信章的诉讼请求；

判令陈信章承担一、二审诉讼费。

事实和理由：1.案涉“神明头桶”系2017年6月客户王某委托上诉人代为加工，模型也是该客户提供，上诉人只负责在半成品的基础上进行后期加工，半成品系该客户经上诉人介绍后委托泉州的张伟彬作坊生产。

2017年8月，案涉“神明头桶”加工完成，王某认为家中摆放相同神明头桶不妥，又从上诉人店里购买了其他头桶，将案涉“神明头桶”寄存在上诉人店里销售用于抵扣加工费。

后被公证员以2800元价格买走。

2.《外观设计专利证书》显示被上诉人专利申请日为2017年9月7日，上诉人接受客户王某委托代为加工案涉“神明头桶”时间为2017年6月份，同年8月完工，早于被上诉人的专利申请日。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，上诉人的行为并未侵犯被上诉人的专利权，不应承担赔偿责任。

3.上诉人没有任何侵权的故意，依法不应承担赔偿责任。

公证购买的“神明头桶”是被上诉人申请专利前就生产加工的，并非侵权产品，上诉人为客户代为销售的产品来源合法，依法不构成侵权。

即使构成侵权，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，上诉人也不应承担赔偿责任。

4.即使认定上诉人应承担赔偿责任，一审判赔金额明显过高。

上诉人一共只销售了一件“神明头桶”，获利900元，一审判赔30000元明显有失公允。

5.上诉人代为加工、销售案涉“神明头桶”后，再无生产、销售同类或类似产品，不存在继续侵权的事实，一审判决上诉人停止侵权没有事实和法律依据。

陈信章辩称，原一审判决认定事实清楚，赔偿金额合理，请求驳回神采轩工艺品店的再审请求。

事实和理由：1.神采轩工艺品店存在侵权行为。

陈信章于2017年9月7日申请了涉案的外观设计专利。

2018年7月12日公证购买的“神明头桶”产品在外观形状、结构以及颜色方面与陈信章的外观设计专利基本相同。

神采轩工艺品店未经许可生产、销售涉案专利产品，侵权了陈信章的专利权。

2.神采轩工艺品店的侵权行为不符合《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款规定的免责情形。

神采轩工艺品店提供的证人王某的证言、销售清单、微信截图等都与本案关联性不足，不足以证明其在专利申请日之前已经制造了涉案“神明头桶”;按照神采轩工艺品店陈述最开始案涉头桶系客户王某定制，是专门制作、销售给王某的，最后神采轩工艺品店却将案涉头桶摆放出来，面向所有客户销售，明显超出了原有的使用范围，不符合免责规定。

3.一审法院判赔金额合理。

陈信章为制止侵权行为，支出律师费6000元、购买案涉头桶2800元、涉案商品的证据保全公证费3000元、网页公证费1500元、案件受理费745元，且神采轩工艺品店直到2018年7月12日公证购买时，还在销售侵权的“神明头桶”。

其称仅制作、销售这一件头桶明显不符合常理。

4.神采轩工艺品店一审缺席判决后，曾递交过上诉材料，却未缴纳上诉费用，导致案件按自动撤诉处理，现又用同样的材料申请再审，系浪费司法资源。

陈信章向一审法院起诉请求：1.被告停止侵犯原告ＺＬ20173042××××.5外观设计专利“工艺品（通用将军）”的侵权行为，停止制造，销售专利侵权产品，并销毁库存的侵权产品及专用模具。

2.被告赔偿原告经济损失50000元及为制止侵权所付出的公证购物费2800元、公证费3000元、律师代理费6000元等合理费用共计61800元。

3.本案的诉讼费（包括案件受理费、公告费、保全费等）由被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月7日，陈信章向国家知识产权局申请名称为“工艺品（通用将军）”的外观设计专利，并于2018年3月27日获得授权，专利号为ＺＬ20173042××××.5）。

目前，涉案专利还处于有效状态。

2018年7月12日，陈信章的委托代理人陈锦水向福建省福州市闽江公证处（以下简称公证处）提出申请称，神采轩工艺品店存在侵犯陈信章专利权的行为，并就陈锦水在神采轩工艺品店购买侵权产品的过程进行保全证据公证。

同日下午，在公证处公证员及公证员助理的监督下，陈锦水来到福州市马尾区××镇××路××号××木雕工艺品店”，购买了神明头桶一个，陈锦水采用微信扫描支付购货款2800元，并取得收款收据一张。

公证员助理在现场拍摄照片十张。

在公证员及公证员助理的监督下，陈锦水将买到的商品带回公证处，公证员对商品、包装等进行拍照，取得照片十张；

商品封存后，继续对商品封存后形态拍照，取得照片七张。

封存后的商品交由陈锦水保管。

2018年7月18日，公证处出具（2018）闽证内字第6553号公证书对上述过程予以证实。

2018年9月11日下午，在公证处公证员及公证员助理的监督下，陈锦水使用公证处办公电脑进行了如下操作：首先，确认电脑的各线路连接正常，对电脑进行清洁性检查，确认电脑运行状态正常；

其次，在桌面建立名为“陈信章”的文件夹；

第三，打开IE11浏览器，输入“http://cpquery.sipo.gov.cn/”，并在中国专利审查信息查询页面内输入“2017304224345”查询涉案专利，查看包含涉案专利各个视图内容的审查信息。

上述操作过程中的页面均使用截图工具截屏后保存在“陈信章”文件夹内。

2018年9月12日，公证处出具（2018）闽证内字第9492号公证书对上述过程予以证实。

原告为本案支出律师费6000元、购买涉案商品费用2800元、涉案商品的证据保全公证费3000元。

另外，原告还为本案支出网页公证费1500元，但原告未在本案就该笔费用向被告提出赔偿的主张。

另查明，神采轩工艺品店类型系个体工商户，注册日期为2014年4月29日，经营范围是加工、销售：木雕工艺品。

一审法院判决：一、被告福州市马尾区神采轩木雕工艺品店应于判决生效之日起立即停止销售侵害原告陈信章“工艺品（通用将军）”（专利号：ＺＬ20173042××××.5）外观设计专利权的产品；

二、被告福州市马尾区神采轩木雕工艺品店应于判决生效之日起十日内赔偿原告陈信章经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计30000元。

三、驳回原告陈信章的其他诉讼请求。

神采轩工艺品店不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回陈信章的诉讼请求；

2.判令陈信章承担一、二审诉讼费。

本院原审认为，在上诉期间，上诉人神采轩工艺品店未在指定期限内预交二审案件受理费，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十条规定，神采轩工艺品店未在指定的期限内交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。

本院原审裁定：本案按上诉人福州市马尾区神采轩木雕工艺品店自动撤回上诉处理。

本院再审期间，当事人围绕再审请求提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

神采轩工艺品店提供证据1证人王某的证言、证据2销售清单、证据3收款收据、证据4微信截图、证据5收条，拟证明神采轩工艺品店接受客户王某委托代为加工案涉“神明头桶”，八月底加工完成，早于陈信章申请外观设计专利的时间。

后其代为销售涉案“神明头桶”，产品来源合法，依法不构成侵权。

陈信章质证认为，对证据1证人王某的证言三性均有异议，神采轩工艺品店仅提供书面证词，并无其他证据佐证，无法证明其描述内容是否真实，且该证言也无法证明所述头桶为案涉“神明头桶”，也未明确八月底前完工。

对证据2销售清单的三性均有异议，即使销售清单真实合法，也无法证明销售购买的产品即案涉“神明头桶”，与本案无关联性。

对证据3收款收据的真实性无异议。

对证据4微信截图的三性均有异议，无法体现截图提供人的身份，截图内容与本案无关联。

对证据5的三性均有异议，即使陈厚智收到掏空工资，也无法证明该笔工资关联案涉“神明头桶”。

本院认为，证据1证人证言未经证人出庭作证，证言内容无其他证据予以印证，真实性不予确认，且与涉案“神明头桶”的关联性无法确定。

证据2销售清单系神采轩工艺品店经营者王瑞森本人制作，清单中载明的“大头3200元”与涉案“神明头桶”的关联性无法确定。

证据3收款收据因双方均无异议，本院予以确认。

证据4微信截图记载的内容与本案的关联性无法确定。

证据5收条的关联性无法确定。

经再审审理查明，一审认定的事实，除上诉主张外，对无异议的部分予以确认。

本院再审认为，本案争议焦点是：1.神采轩工艺品店的行为是否构成侵权。

2.被诉“神明头桶”是否具有合法来源。

3.一审判赔数额是否适当。

关于焦点1，涉案外观设计专利处于有效期内，陈信章的专利权应受到法律保护。

经比对，被诉“神明头桶”与涉案外观设计专利两者的颜色一致，与涉案外观设计专利主视图、后视图、俯视图、仰视图高度近似，整体视觉上无实质性差异，被诉“神明头桶”与涉案外观设计专利构成近似。

神采轩工艺品店主张其系代客户加工“神明头桶”，行为不构成侵权。

本院认为，首先，神采轩工艺品店再审期间提供了证人证言、销售清单、收款收据、微信截图等证据欲证明其系代为加工，上述证据均无法明确指向被诉“神明头桶”，不足以证明被诉“神明头桶”系客户王某委托神采轩工艺品店加工的事实。

其次，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”受客户委托代为加工行为是以生产经营为目的的制造行为，根据上述法律规定，即使神采轩工艺品店系受客户委托加工被诉“神明头桶”，同样属于专利侵权行为。

神采轩工艺品店又主张其在涉案专利申请日前完成加工行为，依法不构成侵权，本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

”构成在先使用的条件，一是在先使用人必须已经开始制造相同的产品，使用相同的方法，或者为此做好了必要准备。

实施只限于制造和使用两种行为，不包括许诺销售、销售等行为。

二是上述在先使用行为必须于专利申请日前已经进行。

三是实施限于原来的规模。

本案中，神采轩工艺品店提供的证据与本案的关联性无法确定，微信截图载明的转账时间2017年9月26日在专利申请日2017年9月7日之后，与其主张的在专利申请日前已完成加工行为相矛盾，因此，在案证据不足以证明其在专利申请日前已经开始制造被诉“神明头桶”。

其次，神采轩工艺品店制造相同的产品后又许诺销售、销售被诉“神明头桶”的行为，不符合在先使用行为的构成条件。

综上，神采轩工艺品店关于其行为不构成侵权的主张不能成立。

关于焦点2，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”该条系针对销售者能证明产品有合法来源而免除赔偿责任的情形，本案中，神采轩工艺品店加工被诉“神明头桶”的行为系制造行为，神采轩工艺品店不仅是销售者，还是专利侵权产品的制造者，不符合上述法律规定的适用情形。

神采轩工艺品店的相关主张不能成立。

关于焦点3，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”侵权人因侵权所获得的利益指侵权产品在市场上销售的合理利润，即侵权人的营业利润，并非某一次的销售利润。

神采轩工艺品店主张其销售获利仅900元针对的是公证购买的一次利润，在案无证据证明神采轩工艺品店仅销售一件“神明头桶”。

鉴于神采轩工艺品店销售侵权产品的具体获利及陈信章所受的损失根据在案证据难以确定，也没有可以参照的专利许可使用费，根据上述法律规定，一审综合涉案专利的类型、侵权行为的性质、陈信章为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定神采轩工艺品店赔偿陈信章经济损失30000元并无不当。

综上，被诉“神明头像”落入涉案外观设计专利保护范围，神采轩工艺品店未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售涉案外观设计专利产品，行为侵犯了陈信章的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

神采轩工艺品店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由福州市马尾区神采轩木雕工艺品店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　段　　　　思　　　　明 审 判 员　林培阳代理审判员曹慧敏 二〇二〇年四月十六日 法官助理　袁　　　　春　　　　怡 书 记 员　王　　　　琦　　　　春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；

发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；

上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。