湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终151号原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖小见，男，汉族，1972年10月5日出生，湖北省监利县人，个体工商业者，户籍地湖北省监利县，现住湘潭市岳塘区。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月12日被湘潭市公安局刑事拘留,2019年1月17日被逮捕。

现羁押于湘潭市看守所。

辩护人叶金华，湖南金州律师事务所律师。

原审被告人邓琴，女，汉族，1975年3月3日出生，湖北省监利县人，个体工商业者，户籍地湖北省监利县，现住湖南省湘潭市岳塘区。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月12日被湘潭市公安局刑事拘留。

2019年1月17日经湘潭市公安局决定，被湘潭市公安局取保候审。

2019年6月3日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。

湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人肖小见、邓琴犯假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年10月30日作出（2019）湘0304刑初236号刑事判决。

宣判后，原审被告人肖小见不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：（一）假冒注册商标罪2017年年初至2018年12月10日，被告人肖小见、邓琴（夫妻关系）租用湘潭市岳塘区门面从事买卖铝材业务，由被告人肖小见负责招揽业务、送货、贴膜、打码；

被告人邓琴负责接单、下单、收款、辅助贴膜。

被告人肖小见、邓琴用自己经营的桃缘等其它品牌铝材，通过把原来铝材上的覆膜撕掉，再经喷码、贴假的振升覆膜，假冒成长沙振升集团有限公司振升品牌铝材进行销售。

2017年以来，被告人肖小见、邓琴销售假冒振升铝材给谢某、周某等商户。

2018年12月11日，公安机关在肖小见、邓琴经营的门店、仓库、加工场地查扣假冒振升铝材合计6555.1千克，伪造的标有振升注册商标铝材覆膜451条。

经湘潭市价格认证中心鉴定，被查扣的假冒振升铝材在基准日的价格为人民币152666.9元。

经湖南大学司法鉴定中心出具的专家意见书证实公安机关在肖小见、邓琴处查扣的振升铝材表层覆膜上的“振升”商标标识与长沙振升集团有限公司第9066826号、第6179256号、第13569712号注册商标构成相同。

（二）销售非法制造的注册商标标识罪2018年11月20日被告人肖小见、邓琴以700元的价格销售7组（21卷）假冒的印有长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜给李某。

经湖南大学司法鉴定中心出具的专家意见书、长沙振升集团有限公司出具的鉴定证明证实肖小见、邓琴销售给李某的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜系非法制造的长沙振升集团有限公司振升铝材商标标识，数量共计39547件。

被告人肖小见、邓琴被抓获到案后如实供述了自己的犯罪事实，并赔偿了长沙振升集团有限公司人民币35万元，取得了长沙振升集团有限公司谅解。

一审认定上述事实的证据有：1、接报案登记表、立案决定书、报案材料、到案经过，证实案件立案的情况及被告人肖小见、邓琴到案的相关情况；

2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在被告人肖小见、邓琴的造假窝点、经营的门面、仓库及住房进行搜查查获被告人肖小见、邓琴假冒注册商标的商品、非法制造的假冒注册商标标识及印刷工具等物品的事实；

3、送检物品清单、湖南大学司法鉴定中心知识产权专业委员会专家意见书，证实被告人肖小见、邓琴销售给李某的非法制造的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜共计39547件；

公安机关从被告人肖小见、邓琴使用的汽车内、经营的门面、租住屋查获非法制造的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜共计801186件；

公安机关在肖小见、邓琴处查扣的振升铝材表层覆膜上的“振升”商标标识与长沙振升集团有限公司第9066826号、第6179256号、第13569712号注册商标构成相同，系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

4、湘潭市价格认证中心潭价认定（2019）7号价格认定结论书，证实被告人肖小见、邓琴被公安机关查扣的假冒振升铝材在基准日的价格为人民币152666.9元。

5、辨认笔录，证实被告人肖小见辨认出售假冒注册商标标识的上家林某，被告人肖小见、邓琴辨认从其处购买假冒振升铝材的谭艳、危红红、左文正、李俊、刘学军、林炯、曹龙飞等人的情况；

证人李某辨认被告人肖小见的情况；

6、手机微信聊天记录截图，证实被告人肖小见与林某联系购买假冒注册商标标识的经过；

李某与被告人肖小见、邓琴联系购买假冒注册商标标识的经过；

被告人肖小见、邓琴联系曹龙飞等人销售假冒振升铝材的经过；

7、门面及仓库现场搜查照片，证实公安机关对被告人肖小见、邓琴经营的红旗商贸城D区65号门面及仓库现场进行搜查的情况；

8、国家工商行政管理总局商标局签发的商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明，证实被告人肖小见、邓琴假冒的注册商标的所有权人为长沙振升集团公司；

9、收据、谅解书，证实被告人肖小见、邓琴赔偿了长沙振升集团有限公司人民币35万元，取得了长沙振升集团有限公司谅解；

9、证人林某的证言，证实被告人肖小见在其手中购买假冒振升铝材的注册商标的事实；

10、证人易某的证言，证实其所在的湖南振升集团有限公司的振升铝材产品及覆膜被肖小见、邓琴仿冒并销售的相关情况；

11、证人李某的证言，证实其在被告人肖小见、邓琴处购买的振升铝材的注册商标标识系非法制造的商标标识的事实；

12、证人肖某、杨某的证言，证实被告人肖小见在其租用的厂房贴假冒振升铝材的覆膜的事实；

13、证人黎某的证言，证实其受雇于被告人肖小见、邓琴在其经营的门店做事，被告人肖小见、邓琴在其门店内销售假冒的振升铝材以及将假冒的振升铝材的注册商标标识进行销售的事实；

14、证人周某的证言，证实其通过杨西凤的介绍，在被告人肖小见处购买“振升铝材”的事实；

15、证人谢某的证言，证实在被告人肖小见处购买“振升铝材”的事实；

16、被告人肖小见、邓琴的供述及户籍证明，能与上述证据证明的事实吻合。

一审判决认为，被告人肖小见、邓琴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，且又销售该假冒注册商标的商品；

被告人肖小见、邓琴销售伪造的注册商标标识，情节严重；

两被告人的行为均构成假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪。

在共同犯罪中，被告人肖小见负责招揽业务、送货、贴膜、打码，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；

被告人邓琴负责接单、下单、收款、辅助贴膜等辅助工作，起次要作用，系从犯，对其从轻处罚。

对于公诉机关关于被告人邓琴在共同犯罪中系主犯的指控，该院不予支持。

被告人肖小见、邓琴犯数罪，依法应当数罪并罚。

被告人肖小见、邓琴到案后如实供述其犯罪事实，该院决定对其从轻处罚。

被告人肖小见、邓琴赔偿了长沙振升集团有限公司损失，取得了长沙振升集团有限公司谅解，酌情对两被告人从轻处罚。

被告人邓琴犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人肖小见犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；

犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处拘役六个月，并处罚金一万五千元；

决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金七万五千元。

二、被告人邓琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元，犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；

决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元。

三、公安机关扣押的假冒注册商标的商品、标识以及制作工具，依法予以没收。

四、缓刑考验期内禁止被告人邓琴从事铝材营销活动。

上诉人肖小见及其辩护人提出的上诉理由和辩护观点是：1、侦查机关钓鱼执法取得的证据无效；

2、上诉人肖小见被引诱犯罪，其行为不构成销售非法制造的注册商标标识罪；

3、一审量刑过重。

经审理查明：一审判决认定上诉人（原审被告人）肖小见、原审被告人邓琴犯假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）肖小见、原审被告人邓琴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该商品，情节严重；

上诉人肖小见、原审被告人邓琴销售伪造的注册商标标识，情节严重；

两人的行为均构成假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪。

在共同犯罪中，上诉人系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；

原审被告人邓琴起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

上诉人肖小见、原审被告人邓琴犯数罪，依法应当数罪并罚。

上诉人肖小见、原审被告人邓琴到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。

上诉人肖小见、原审被告人邓琴，赔偿了长沙振升集团有限公司损失，取得了长沙振升集团有限公司谅解，可以对两原审被告人从轻处罚。

原审被告人邓琴犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

关于上诉人肖小见及其辩护人提出侦查机关钓鱼执法取得的证据无效的上诉理由和辩护观点。

经查，没有相关证据证实执法机关有钓鱼执法的事实，上诉人肖小见及其辩护人提出的该上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。

关于上诉人肖小见及其辩护人提出上诉人肖小见的行为不构成销售非法制造的注册商标标识罪的上诉理由和辩护观点。

经查，在案证据证实上诉人肖小见销售给李某的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜系非法制造的该公司的振升铝材商标标识，数量共计39547件，其行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。

没有相关证据证实长沙振升集团有限公司引诱上诉人肖小见犯罪。

上诉人肖小见及其辩护人提出的该上诉理由和辩护观点不成立。

本院不予采纳。

关于上诉人肖小见及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护观点。

经查，一审判决根据上诉人肖小见的犯罪事实、情节等因素，在法定刑幅度内对其进行量刑并无不当。

上诉人肖小见及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　曾仁平审　判　员　　周孚林审　判　员　　易　庆二〇二〇年五月七日代理书记员　　赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。