文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民初7号原告：鞍山众益通盈医药投资有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁东区。
法定代表人：金付亮，系该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈晓东，浙江杭知桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许可岫，浙江杭知桥律师事务所实习律师。
被告：新化县绿挺保健食品有限公司，住所地：湖南省娄底市新化县上梅镇。
法定代表人：刘雄辉。
原告鞍山众益通盈医药投资有限公司与被告新化县绿挺保健食品有限公司侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2021年1月6日立案后，依法适用普通程序，于2021年2月2日公开开庭进行了审理，原告鞍山众益通盈医药投资有限公司的委托诉讼代理人陈晓东与被告新化县绿挺保健食品有限公司的经营者刘雄辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告第18934950号注册商标权及不正当竞争行为，销毁所有侵权产品。
2.被告赔偿原告经济损失（含维权合理费用）合计3.5万元。
庭审中原告明确其所主张的不正当竞争行为指：如果法院对被的刷单行为不认定为商标侵权，则应构成不正当竞争。
事实与理由：原告鞍山众益通盈医药投资有限公司于2017年02月28日获准注册第18934950号“”商标，核定使用商品为第10类的“健美按摩设备；
按摩器械；
医疗器械和仪器；
牙科设备和仪器；
理疗设备；
助听器；
奶瓶：婴儿用安抚奶嘴；
避孕套；
矫形用物品”，专用权期限为2017年2月28日至2027年2月27日。
鞍山众益通盈医药投资有限公司将第18934950号“”商标授权安徽众康药业有限公司在生产的远红外消痛贴产品上使用，该注册商标经长期合法使用和宣传，具有较高的知名度。
原告经调查发现，被告未经授权在www.taobao.com网站上开设的“张瘸子膏药贴自营店”店铺内销售与原告注册商标相同的商品，侵犯原告的注册商标专用权。
被告销售的商品与原告的商品在名称、包装、装潢上均相同，有意造成消费者的混淆，给原告造成严重损失，同时，该商品生产许可证号为皖食药监械生产许20170026号，被告销售的商品在商品包装上同样标注了该生产许可证号，对商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
被告未经原告的许可，擅自销售被控侵权商品的行为已构成商标侵权及不正当竞争，给原告造成巨大的经济损失，损害原告的商业信誉，同时也破坏国家的市场经济秩序和损害消费者的合法权益。
被告新化县绿挺保健食品有限公司辩称：对这个东西不懂。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：证据一：第18934950号“”商标注册证；
证明目的：原告系涉案商标权利人，享有涉案商标权。
证据二：商标授权书；
证明目的：涉案商标投入实际使用。
证据三：产品包装；
证明目的：原告使用涉案商标的产品包装，具有识别商品来源的功能。
证据四：公证书；
证据五：收货产品图片；
证明目的：被告实施了侵害原告商标权的行为，且涉案产品成交量及库存量大，销售范围广泛。
证据六：正假货鉴定报告；
证明目的：为了被告销售的产品并非原告授权销售的产品。
证据七：公证书发票；
证明目的：原告为了维权支出的合理费用。
被告新化县绿挺保健食品有限公司针对原告的证据发表质证意见：我对原告的证据不认可。
我的货已经发给原告了，涉案产品不是我的。
我平时发的不是这一种，这一盒是别人代发的。
被告新化县绿挺保健食品有限公司提交证据：证据一：委托书及销售合同；
证明目的：证明我的产品是从正规渠道进来的，是从众康公司购进的。
证据二：产品实物照片；
证明目的：证明我进的是正品。
证据三：微信聊天记录截图；
证明目的：证明涉案产品是网络代发的。
证据四：微信刷单记录；
证明目的：证明被告店铺刷了200多单。
原告对被告新化县绿挺保健食品有限公司提交的证据质证认为：授权书，因被告与原告沟通过，但被告提供的是空白的，这张授权书是被告自己填写的，对授权书的来源存疑。
因此对该证据的关联性有异议。
正品产品图片，从图片看，原告可以确认被告两侧有字体，图片中显示收件人与被告是没有联系的。
因此对实际进货人和实际售卖人存在疑问。
销售合同，是一个空白合同，不能证明是被告向原告进的货。
销售单和发票，显示的主体叫新化县祥和生活馆，与被告没有联系，与本案没有关联性。
聊天记录，合法来源需要销售商是合法善意的。
但从被告提供的证据可以看出对张瘸子的产品有一定的了解，对真假产品有一定的分辨能力。
对聊天记录的另一方无法知晓身份，单纯的聊天记录有没法证据合法来源，被告对于代发的产品有核实的义务。
被告提供的快递单，与本案不具有关联性。
被告提交的是微信聊天记录，表面上看是刷单的，其中有一个说过了这么久可以复购吗，不能看出是刷单的。
其刷单行为属于违法行为，因此不承认证据的合法性。
本院认为，本院对原告提交的证据审查认为，证据一可以证明原告系第18934950号“”商标的权利人，依法享有该商标的相关权利。
证据二可以证明商标授权使用的情况。
证据三可以证明原告正品的外包装情况。
证据四、证据五可以证明被告销售涉案产品的事实。
证据六系鉴定报告，予以认定。
证据七系原告的维权开支，根据合理性、必要性、客观性的原则酌情认定。
对于被告所提交的证据一、证据二，委托书及销售合同购方栏为空白，产品实物照片无无法直接证明与被告的关联性，况且即使被告采购了正品商品，也不能证明涉案商品是正品，反而可以说明被告对产品的真伪具备一定的识别能力。
该证据不能达到被告的证明目的。
证据三因被告不能证明自己在采购时对产品的真伪进行了必要的审查，故不能达到证明目的。
证据四被告仅提交微信聊天记录，并未提交其他证据佐证，无法形成证据链证明涉案产品存在刷单及具体数据，同时即使被告存在刷单行为，也是一种虚假宣传的不正当行为，不能作为被告免责的理由。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月28日，经国家商标局核准，原告鞍山众益通盈医药投资有限公司，注册了第18934950号“”商标，核定使用商品/服务项目第10类：健美按摩设备；
按摩器械；
医疗器械和仪器；
牙科设备和仪器；
理疗设备；
助听器；
奶瓶；
婴儿用安抚奶嘴；
避孕套；
矫形用物品（截止）。
有效期为2017年2月28日至2027年2月27日。
2018年12月12日，鞍山众益通盈医药投资有限公司与安徽众康药业有限公司签订商标使用许可合同，许可安徽众康药业有限公司在医疗器械和仪器包装上使用第18934950号“”商标，许可使用的期限自2018年12月12日起至2021年12月11日止。
2020年9月18日，原告的委托代理人何慧向浙江省杭州市国立公证处申请证据保全，在该公证处办公室，公证员与何慧登录淘宝账号，搜索进入一家“张瘸子膏药自营店”的店铺，根据该网店经营者营业执照信息显示：“公司名称：新化绿挺保健食品有限公司。
法定代表人：刘雄辉。
经营范围：预包装食品、散装食品、乳制品、保健食品、日用百货、茶叶、化妆品销售。
”店铺的页面宣传有“正品张瘸子膏药贴关节七层透骨拔骨毒贴远红外消痛贴颈肩腰腿疼痛”的文字，原告的委托代理人何慧网上支付128元后购买了张瘸子膏药贴一盒，交易成功后，于2020年9月22日收到单号为75389320553742的中通快递包裹一个，公证处对上述过程进行了截图拍照封存，并出具了（2020）浙杭证民字第14189号公证书。
该公证书显示，被告的涉案商品链接显示交易成功数为205件，涉案商品的销售价格为128元。
本院认为，原告经核准注册，依法享有第18934950号“”商标的相关权利，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。
庭审中拆封公证封存的包裹，为“张瘸子”远红外消痛贴一盒，在包装盒的正反两面图形包装相同，正反两面的正中间、左上角、侧面印有“”标识，与原告所享有的第18934950号“”商标相同，涉案商品为膏药贴，属于原告所享有的第18934950号“”商标核定商品/服务种类中的“医疗器械”，在该包装盒的下方显示生产商为：安徽众康药业有限公司，但与原告提交的正品包装相比对，正品包装正反两面图案印刷并不相同，且在正品包装盒两侧印有该膏药贴的名称、结构及组成、适用范围、使用方法等信息，因此可以认定涉案商品为假冒原告注册商标的产品，被告销售该商品亦侵害了原告的商标专用权。
至于具体赔偿责任，虽然被告辩称本案中的涉案商品只是在网上“一件代发”，是由上游供货商直接向消费者发货，但是被告作为销售者对自己所销售的商品是否是正品具有必要的审查义务，但被告并未履行这一审查义务，因此被告的合法来源抗辩不成立，仍需承担损失赔偿责任。
对于被告所主张的“刷单”行为，被告没有提交完整的证据链予以证明，原告亦未认可该事实，本院对被告该主张不予认定。
同时原告在庭审中明确其主张的不正当竞争行为是以“刷单”行为存在为前提，因被告未提交充分的证据证明存在该行为，故对原告关于不正当竞争的主张不予认定。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
本案中，当事人未就原告的实际损失和被告获利进行充分举证，从原告所提交的公证书来看：被告的涉案商品链接显示交易成功数为205件，涉案商品的销售价格为128元，可以作为损失赔偿的参考依据，同时本院综合考虑原告商标的知名度、被告的过错程度，原告为本案维权支付的合理费用等因素，以及本案侵权商品系直接使用于人的身体等事实，酌定被告新化县绿挺保健食品有限公司赔偿原告经济损失及合理支出12000元。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新化县绿挺保健食品有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告鞍山众益通盈医药投资有限公司享有第18934950号“”注册商标专用权的商品；
二、被告新化县绿挺保健食品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告鞍山众益通盈医药投资有限公司经济损失及维权合理支出合计12000元；
三、驳回原告鞍山众益通盈医药投资有限公司其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费675元，由原告鞍山众益通盈医药投资有限公司负担575元，由被告新化县绿挺保健食品有限公司负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 李云霞人民陪审员 苑明华人民陪审员 刘罗群二〇二一年二月二十四日法官 助理 刘 赛书 记 员 刘 娟附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；
对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；
或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。
假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。