浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终839号 上诉人（原审被告）：南京京国投餐饮管理有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区科苑路9号1号楼。

法定代表人：林茂兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆发达，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海台享餐饮管理有限公司，住所地：上海市静安区共和新路3088弄3号601室。

法定代表人：梅休，该公司经理。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉芳，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市海曙微家点心屋，住所地：浙江省宁波市海曙区万安路18号（1-37）（1-38）。

经营者：刘新春，女，1980年2月7日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。

上诉人南京京国投餐饮管理有限公司（以下简称京国投公司）因与被上诉人上海台享餐饮管理有限公司（以下简称台享公司）、宁波市海曙微家点心屋（以下简称微家点心屋）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院作出的（2019）浙0203民初8900号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法适用普通程序独任审理，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人京国投公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0203民初8900号民事判决，驳回被上诉人台享公司对上诉人京国投公司的起诉或发回重审；

2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院违反了“一事不再理”的原则，台享公司向一审法院提起诉讼要求京国投公司承担责任，而就同样的事实，其在南京市中级人民法院也提起了诉讼，南京市中级人民法院已依法判决，现该案正在二审期间，本案应依法驳回台享公司的起诉；

二、台享公司主张的权益并非合法权益，不应受法律保护。

根据台享公司的陈述及其提供的证据均可以得知，台享公司主张第21074966号注册商标图形本身的识别性不强，不具有指明服务来源的作用，图形与“叫了个鸡”等文字放在一起使用并宣传，但图形占幅较小，商业影响来源于“叫了个鸡”文字，而该图文组合容易使人产生与色情服务相关的低俗联想，有伤社会风化，违背公序良俗。

台享公司第21074966号图形商标和“叫了个鸡”文字组合的宣传，因违反了广告法相关规定，被上海市工商部门予以行政处罚。

因此，台享公司主张的所谓经济损失不存在，也不应支持。

三、台享公司主张的所谓经济损失和维权费用也未提供证据予以证明。

综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人台享公司辩称，一、本案不涉及重复起诉。

台享公司对京国投公司主张的赔偿为京国投公司授权微家点心屋线下实体店铺及美团平台店铺使用了侵犯涉案第21074966号注册商标专用权的行为，赔偿范围涉及的是微家点心屋具体店铺的侵权行为。

其起诉京国投公司是基于京国投公司的授权行为，京国投公司应对具体侵权店铺的侵权行为承担共同侵权责任或为该店铺的侵权行为承担连带责任。

（2019）苏民终155号判决中，法院认定的事实为京国投公司在其官网网页宣传图片上使用涉案注册商标的行为，系直接侵权行为，也没有证据表明在该案中已考虑了微家点心屋的侵权行为。

两案针对京国投公司的侵权行为不相同，故本案不涉及重复赔偿的问题。

二、本案一审法院判决赔偿责任比较轻微，虽不足以补偿台享公司因商标被侵权所造成的损失及因维权合理开支所导致的经济负担，但台享公司尊重一审判决。

京国投公司是一家以餐饮品牌连锁投资为主的创业投资管理有限公司，作为同行，其仿冒台享公司的网红炸鸡品牌项目标识，招揽加盟商，通过收取加盟费，售卖原材料等方式获利，具有较大的主观恶意。

根据一审查明的事实，上诉人京国投公司的获利范围至少包含加盟费2.5万元及原材料销售利润。

其次，京国投公司和微家点心屋的行为不仅严重损害了台享公司的利益，更大大损害了其投资创业加盟商的利益，台享公司在宁波地区有9家加盟店，海曙区也有1家。

京国投公司以远低于台享公司的加盟管理费授权他人经营餐饮加盟项目，对台享公司造成了巨大的影响，也挤占了当地正牌加盟商的市场份额，对台享公司的加盟商利益造成较大的损失。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，京国投公司的上诉理由均无法成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

微家点心屋辩称，其对于商标侵权没有主观恶意，系在不知情的情况下与京国投公司签订加盟协议，一审判决其承担1万元的赔偿金额，对其不公平，其不应承担赔偿责任。

台享公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令微家点心屋立即停止侵犯台享公司第21074966号“”注册商标专用权的行为，不得在其线上线下门店招牌、店内装潢、菜单、外卖包装上使用与台享公司注册商标相同或近似的标识；

2.判令京国投公司立即停止侵犯台享公司第21074966号“”注册商标专用权的行为，停止许可微家点心屋在其线上线下门店招牌、店内装潢、菜单、外卖包装上使用与台享公司注册商标相同或近似的标识；

3.判令京国投公司、微家点心屋连带赔偿台享公司经济损失8万元（含维权合理开支及律师费）；

4.京国投公司、微家点心屋承担本案诉讼费。

一审查明的事实：台享公司成立于2013年11月13日，注册资本50万元，经营范围包括餐饮企业管理（不含食品生产经营），市场营销策划，商务信息咨询，酒店用品、日用百货的销售。

涉案第21074966号“”图形商标由台享公司申请注册，有效期自2017年10月21日至2027年10月20日，核定使用于第43类“餐厅、饭店、快餐馆”等服务。

京国投公司成立于2015年8月10日，系有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为餐饮管理及咨询；

预包装食品兼散装食品批发与零售；

食品加工技术咨询及技术转让等。

微家点心屋系个体工商户，经营者刘新春，注册日期为2017年12月12日，经营范围为湿式点心、自制饰品制售等。

2017年11月20日，刘新春与京国投公司签订《合作协议书》，协议起始日期为2017年11月20日，未约定终止日期。

双方约定京国投公司授权刘新春在浙江省宁波市经营“叫了个鸡”项目，许可刘新春使用“叫了个鸡”项目统一品牌形象及品牌标识包装，未经许可不得擅自修改变更，并约定门面装修过程中须按照京国投公司提供的完整CIS标识统一设计、统一装修。

协议签订后，刘新春支付了加盟费2.5万元，并向京国投公司购买了部分原材料。

京国投公司向刘新春颁发了标有“”图形及“叫了个鸡”文字的特许专营店证书。

2017年12月12日，刘新春在宁波市海曙区万安路18号开设“叫了个炸鸡”店铺，并在美团网外卖平台上经营“叫了个炸鸡（大卿桥店）”。

2018年9月12日，台享公司的委托代理人通过可信时间戳的方式对微家点心屋的营业场所进行取证，发现微家点心屋在店面门头、店内装饰、特许专营店许可证等多处使用“”标识。

同时，微家点心屋在美团外卖经营平台店铺首页、点餐页面、包装盒及手提袋等处标有“”标识。

庭审过程中，微家点心屋称“”标识系京国投公司授权使用，京国投公司确认微家点心屋系其合作店铺。

经当庭比对，微家点心屋使用的小鸡图形与台享公司的注册商标比较，除脚部有细微不同，在视觉上基本无差别，构成相同。

另查明，台享公司曾于2018年6月1日在南京市中级人民法院以京国投公司为被告提起侵害著作权、商标权及外观设计专利权之诉，案号为（2018）苏01民初966号。

在该案审理中，南京市中级人民法院一审判决认为京国投公司未经台享公司许可在相同类别服务上使用了与台享公司第21074966号“”商标相同的标识构成侵权，应当停止侵权，但因京国投公司并未造成台享公司合法经济利益的减损，故赔偿经济损失的请求不予支持。

一审法院认为，本案争议焦点为京国投公司授权许可微家点心屋使用小鸡标识是否侵害了台享公司的商标权，如构成侵权，侵权责任如何承担。

对此，本院认为，台享公司系第21074966号注册商标专用权人，且该注册商标在注册有效期内，故台享公司有权就被控侵权行为向法院提起诉讼。

本案中，台享公司的第21074966号是图形商标，核定使用服务项目为餐厅、饭店、快餐馆等，京国投公司许可加盟方微家点心屋使用其提供的标识、技术开设炸鸡店从事炸鸡制售，向公众提供餐饮服务，与台享公司的第21074966号注册商标属相同服务类别，其未经许可授权他人使用涉案标识构成侵权。

微家点心屋在店面门头、店内装饰、特许专营店许可证及美团外卖经营平台店铺、包装盒及手提袋等处突出使用的小鸡图形，系商标使用，亦构成侵权。

综上，京国投公司授权微家点心屋使用被控侵权标识，可以认定京国投公司和微家点心屋共同实施了侵犯涉案第21074966号注册商标专用权的行为，构成共同侵权。

关于京国投公司、台享公司应承担的民事责任。

京国投公司、微家点心屋实施了《商标法》第五十七条第一项规定的商标侵权行为，侵害了涉案第21074966号注册商标的专用权，均应承担停止侵权的民事责任，即京国投公司应停止在商业活动中许可他人使用与台享公司涉案商标相同或近似的商业标识；

微家点心屋不得在其线上线下门店招牌、店内装潢、菜单、外卖包装上使用与台享公司注册商标相同或近似的标识。

关于是否应承担赔偿责任，一审法院认为，商标的主要功能在于识别商品或服务来源，商标侵权行为就是破坏商标识别功能的行为。

本案中，京国投公司授权微家点心屋使用的小鸡图案加“叫了个鸡”图文组合，虽然其商业影响主要来自于含义暧昧隐晦的“叫了个鸡”文字，但其组合使用必然破坏台享公司涉案商标的识别功能，且在授权使用过程中获得利益，损害了台享公司的注册商标专用权，应依法承担赔偿责任。

由于双方均没有提供充分证据证明台享公司因被侵权受到的实际损失或者京国投公司、微家点心屋因侵权所获得的利益，考虑到京国投公司主观过错程度、侵权行为方式、侵权行为持续时间、侵权损害后果及影响等，结合涉案商标的显著性、商标使用状况及社会影响等因素，一审法院综合考量酌情确定其赔偿数额。

关于微家点心屋应承担的赔偿责任，一审法院综合考量涉案商标的显著性、行为人的主观过错程度、侵权规模、侵权行为持续时间、损害后果及影响等因素依法酌情确定赔偿数额。

因京国投公司、微家点心屋系共同侵权，故京国投公司应对微家点心屋的上述损害赔偿承担连带责任。

台享公司主张的维权费用虽未提供相关支出凭证，但确实聘请了律师维权，一审法院酌情予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院作出判决：一、京国投公司、微家点心屋于判决生效之日起立即停止实施侵害台享公司第21074966号注册商标专用权的行为；

二、京国投公司于判决生效之日起十日内赔偿台享公司经济损失4万元；

三、海曙微家点心屋于本判决生效之日起十日内赔偿台享公司经济损失及合理费用1万元，京国投公司对微家点心屋前述赔偿款项承担连带责任；

四、驳回台享公司的其他诉讼请求。

案件受理费1800元，减半收取900元，由台享公司负担169元，微家点心屋、京国投公司共同负担731元。

二审期间，京国投公司向本院提交了下列证据：1.（2019）苏民终155号民事判决书及该案的听证笔录各一份，用以证明台享公司主张的赔偿依据是京国投公司的授权行为和图案侵权的行为，相关事实已由江苏省高级人民法院作出认定并已判决京国投公司赔偿损失，本案属重复起诉。

微家点心屋对该证据没有异议；

台享公司质证认为对判决书真实性没有异议，但不认为可以证明本案系重复起诉。

本院经审查后，对该证据的真实性予以确认，可以证明台享公司在另案中对京国投公司主张的商标侵权范围为全国范围内的授权行为，并由江苏省高级人民法院对相关的侵权行为作出了处理。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2019年12月31日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏民终155号民事判决，对江苏省南京市中级人民法院（2018）苏民01民初966号民事判决认定的证据和事实予以确认。

另对于京国投公司是否侵害台享公司第21074966号注册商标及应承担的民事责任，江苏省高级人民法院认为：涉案注册商标具有显著特征，并依法核准注册，台享公司亦将该注册商标用于商业活动以区分服务来源，故涉案注册商标的合法权益应受到法律保护。

京国投公司未经许可，在特许经营商业活动中使用与涉案注册商标相同的标识，侵犯了涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

台享公司因京国投公司的商标侵权行为遭受了经济损失，故京国投公司依法应承担相应的商标侵权赔偿责任。

江苏省高级人民法院根据京国投公司的侵权性质、侵权情节、台享公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定该案的赔偿额为8万元，并作出判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初966号民事判决第（一）（二）项；

二、京国投公司于判决生效之日起十日内赔偿台享公司经济损失（包括合理费用）8万元。

在江苏省高级人民法院于2019年4月17日举行的听证笔录中记载：台享公司请求二审法院支持其主张的80万元经济损失，考量因素之一为：京国投公司的体量较大，并通过网站面向全国进行招商加盟，其公司网站显示已有十几个省市加盟，还有更多的加盟商并没有体现在京国投公司的网站上。

本院认为，本案的争议焦点：一、台享公司对京国投公司的起诉是否构成重复起诉。

本案中，台享公司要求京国投公司对其在特许经营商业活动中授权微家点心屋使用第21074966号注册商标的侵权行为承担侵权责任，以及要求微家点心屋对第21074966号注册商标侵权行为承担侵权责任。

江苏省南京市中级人民法院作出的（2018）苏民01民初966号民事判决中，对京国投公司在特许经营商业活动中侵害了台享公司的第21074966号注册商标权的行为进行了处理，但是否包含了对微家点心屋的授权行为，该法院未予明确，而是基于京国投公司相关的授权行为认定其行为构成侵权，并确定其单独应承担的民事责任。

而根据江苏省高级人民法院作出的判决，台享公司明确在（2018）苏民01民初966号案件中，其主张的侵权范围为京国投公司在全国范围内的特许经营商业活动，包含了京国投公司在网站公示的加盟商和未公示的加盟商。

南京市中级人民法院已就京国投公司在特许经营商业活动中侵害第21074966号注册商标权的行为，判令了其停止侵权，江苏省高级人民法院对该判项也予以了维持，且江苏省高级人民法院还对京国投公司的特许经营商业活动中侵权行为确定了其应当承担的赔偿责任。

故本案中，京国投公司授权微家点心屋的特许经营商业活动中的侵权行为，已包含在江苏省高级人民法院作出的（2019）苏民终155号民事判决中，本案中不应再重复处理。

一审法院判决京国投公司停止侵权行为及并单独承担赔偿责任的判项，已不妥，应予以纠正。

本案中微家点心屋的侵权行为，并未在（2019）苏民终155号案件中得到处理，是属于该案处理范围之外的侵权行为，侵权主体、侵权行为均与该案不一致，故台享公司起诉京国投公司和微家点心屋，不构成重复起诉，京国投公司认为一审法院违反“一事不再理”原则的意见，本案不予采纳。

二、一审判决赔偿的金额是否合理。

微家点心屋未经注册商标权利人许可，擅自在其经营场所和相关的网络平台上使用涉案商标，其行为构成侵权，一审法院根据涉案商标的显著性、微家点心屋的主观过错程度、侵权规模、侵权行为持续时间、损害后果及影响确定微家点心屋应承担1万元的赔偿金额，并无不妥。

京国投公司授权微家点心屋涉案商标的使用权，其与微家点心屋构成共同侵权，对微家点心屋的赔偿责任其应承担连带责任。

一审法院确定微家点心屋停止侵权并赔偿损失，京国投公司对微家点心屋的赔偿责任承担连带责任的处理，事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。

综上，京国投公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审法院认定事实清楚，原判项部分不当，应予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初8900号民事判决第一、二、四项；

二、被上诉人宁波市海曙微家点心屋于本判决生效之日起立即停止实施侵害被上诉人上海台享餐饮管理有限公司第21074966号注册商标专用权的行为；

三、维持宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初8900号民事判决第三项，即：被上诉人宁波市海曙微家点心屋于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海台享餐饮管理有限公司经济损失及合理费用10000元，上诉人南京京国投餐饮管理有限公司对被上诉人宁波市海曙微家点心屋前述赔偿款项承担连带责任；

四、驳回被上诉人上海台享餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，减半收取900元，由被上诉人上海台享餐饮管理有限公司负担394元，由上诉人南京京国投餐饮管理有限公司与被上诉人宁波市海曙微家点心屋共同负担506元；

二审案件受理费1050元，由上诉人南京京国投餐饮管理有限公司负担210元，由被上诉人上海台享餐饮管理有限公司负担840元。

本判决为终审判决。