四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川刑终138号 原公诉机关四川省德阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖应斗，男，1973年11月28日出生，汉族，初中文化，四川省中江县人，无业，户籍地中江县，住四川省成都市温江区。
2017年12月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2018年1月6日被逮捕。
现羁押于广汉市看守所。
指定辩护人张杨，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯中明，男，1967年1月14日出生，汉族，初中文化，四川省三台县人，无业，住三台县。
2017年12月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被取保候审，2018年1月19日被逮捕，同年7月12日被取保候审，2019年11月4日被逮捕。
现羁押于德阳市看守所。
指定辩护人熊丽珠，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张雄，男，1988年6月3日出生，汉族，初中文化，四川省三台县人，无业，住三台县。
2007年4月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九年，2013年6月10日刑满释放。
2017年12月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2018年1月6日被指定居所监视居住，同年3月7日被监视居住，2019年1月14日被取保候审，同年11月4日被逮捕。
现羁押于德阳市看守所。
指定辩护人包亚丽，四川明炬律师事务所律师。
原审被告人黄伟，男，1983年7月19日出生，汉族，初中文化，四川省中江县人，无业，户籍地中江县，住四川省成都市新都区。
2017年12月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2018年1月6日被逮捕，同年5月8日被取保候审。
原审被告人周琼芳，女，1975年8月1日出生，汉族，初中文化，四川省成都市人，无业，住四川省成都市温江区。
2017年12月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2018年1月6日被取保候审。
原审被告人林宝，男，1977年11月13日出生，汉族，初中文化，四川省中江县人，无业，住中江县。
2017年12月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2018年1月6日被取保候审。
原审被告人刘琼英，女，1977年8月19日出生，汉族，小学文化，四川省乐至县人，无业，户籍地乐至县，住四川省成都市天府新区。
2017年12月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。
四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控原审被告人廖应斗、冯中明、黄伟、周琼芳、林宝、刘琼英、张雄犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月4日作出（2018）川06刑初43号刑事判决。
原审被告人廖应斗、冯中明、张雄不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见、核实全案证据，合议庭认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。
经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省德阳市中级人民法院判决认定：1992年10月30日，经国家工商行政管理局商标局核准，四川省金路集团股份有限公司（以下简称金路集团）取得了商标注册证为第615807号“金路”商标，核定使用商品第1类，包括：聚氯乙烯树脂、烧碱、氧、液氯、碳化钙、氯化铝、糖精、三氯乙烯、盐酸、漂白剂。
2002年9月19日，经商标局核准，“金路”商标续展注册有效期自2002年10月30至2012年10月29日，2012年11月8日，经商标局核准，“金路”商标续展注册有效期自2012年10月30日至2022年10月29日。
四川省金路树脂有限公司系金路集团的全资子公司。
2016年4月，被告人廖应斗、冯中明、黄伟、张加洪（另案处理）在未经金路集团许可授权的情况下，分别出资人民币（以下均为该币种）20万元、15万元、10万元、10万元，租用何泽勇位于成都市青白江区，购买搅拌机、电子秤、封包机、压包机、传送带等设备，雇请他人，将购买的正规金路牌树脂粉（聚氯乙烯）开包，按照一定比例加入碳酸钙等搅拌混合后，再封装，以正品金路牌树脂粉对外销售。
在整个生产、销售过程中，廖应斗负责采购正规金路牌袋装树脂粉、桶装氯化石蜡，决定碳酸钙及氯化石蜡的添加比例，制作假的合格证，产品销售等；
冯中明负责购买袋装碳酸钙、定制印有“金路牌聚氯乙烯树脂粉”字样的仿制包装袋等；
黄伟负责厂房内生产管理、货物运输、伪造发货单、打印票据等；
被告人周琼芳负责账目管理；
被告人林宝负责组织工人装车、进出货计量、工人计件、打印票据等；
被告人刘琼英、张雄为销售人员。
2016年5月至2017年11月，刘琼英、张雄在明知廖应斗等人生产假冒金路牌树脂粉的情况下，共向成都市新都区好迪材料城硕奕树胶门市、什邡市格瑞装饰材料有限公司等五家公司、门市销售假冒金路牌树脂粉1287吨，经营额共计771余万元，其中通过刘琼英销售1033吨，销售额611余万元；
通过张雄销售254吨，销售额160余万元。
2017年12月1日，张雄自动投案并如实供述自己的罪行；
黄伟协助公安机关抓捕同案犯冯中明。
原判认为，被告人廖应斗、冯中明、黄伟、周琼芳、林宝在未经“金路”商标注册人授权许可的情况下，将原金路牌树脂粉拆包，加入碳酸钙等物质，用原金路包装袋或仿冒的金路包装袋再封装，假冒正品金路树脂粉对外销售，非法经营数额达771万余元，五人的行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重；
被告人刘琼英、张雄明知廖应斗等人生产假冒“金路”注册商标的商品，仍代表廖应斗等人对外销售，依法与廖应斗等人构成假冒注册商标罪的共同犯罪。
在共同犯罪中，廖应斗、冯中明、黄伟起主要作用，是主犯。
周琼芳、林宝、刘琼英、张雄起次要或者辅助作用，是从犯，依法对四人减轻处罚。
张雄在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
张雄自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。
黄伟协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法从轻处罚。
冯中明、黄伟、林宝到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，以假冒注册商标罪分别判处被告人廖应斗有期徒刑五年，并处罚金一百五十万元；
被告人冯中明有期徒刑四年，并处罚金一百万元；
被告人黄伟有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八十万元；
被告人周琼芳有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元；
被告人林宝有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二十万元；
被告人刘琼英有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元；
被告人张雄有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元；
对扣押在案的搅拌机、电子秤、封包机、压包机、传送带等作案工具依法没收，上缴国库；
扣押在案的生产原料、仿冒包装袋、发货单依法没收，由公安机关依法予以销毁。
违法所得予以追缴。
一审宣判后，原审被告人廖应斗、冯中明、张雄不服，提出上诉。
廖应斗上诉称：1.其销售的金路牌树脂粉大部分是原装产品，原判未从非法经营数额中扣除；
2.原判认定销售树脂粉的数量错误。
原判量刑过重、罚金过高，请求二审依法改判。
辩护人提出：1.廖应斗的行为不构成假冒注册商标罪。
因为廖应斗主观上无假冒的故意，客观上仅购买金路牌树脂粉后添加碳酸钙等物质再以原包装封装进行销售，未改变树脂粉性质及侵犯金路集团的商标使用权；
2.原判认定的部分事实不清，证据不足。
因部分产品发货单原件丢失、不清晰或者无其他证据印证，无法查实廖应斗等人具体销售数额。
另外，无法区分以原包装袋、非法包装袋销售的数量；
3.廖应斗到案后主动交代自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。
原判量刑畸重，请求二审依法改判。
冯中明上诉称其在廖应斗的安排下负责后勤工作，是从犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
辩护人提出：1.未对涉案树脂粉的质量和价格进行鉴定，在案书证无法证实树脂粉的销售数量和非法经营数额，证据存有瑕疵。
产品是否合格仅凭侦查机关通过咨询相关单位后出具的情况说明来证实，未进行鉴定。
侦查机关出具的情况说明也证实由于客观原因未查清假冒树脂粉的具体销售数额，未对市场价格进行鉴定，金路集团出具的树脂粉均价是单方面证据，不能证明市场均价。
2.冯中明到案后如实供述自己的罪行，是坦白。
请求二审从轻处罚。
张雄上诉称：1.其对制假行为不知情，其仅负责销售并领取正常工资，其销售额较小，未获利，原判量刑过重。
2.原判刑期折抵错误。
一审期间其被监视居住达一年零八天，未折抵够刑期。
辩护人提出：1.认定张雄非法经营的数额不清，在案书证不能全面反映其销售额，侦查机关出具的情况说明也能证实此点意见。
2.张雄在廖应斗处打工仅是工作而非牟利，原判罚金过高。
3.张雄在监视居住的期间折抵刑期不够。
请求二审依法改判。
本院经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。
上述事实有经一审庭审举证、质证并确认的受案登记表、立案决定书、到案情况说明、被告人的户籍信息、前科资料、现场勘验检查笔录及辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、企业法人营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、产品发货单、记账记录、费用报销单、银行交易明细、租房协议、证人秦某、刘某均等人的证言、被告人廖应斗、冯中明等人的供述等证据证实。
针对上诉人及其辩护人的诉、辩意见，结合查明的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 1.关于廖应斗的辩护人提出廖应斗主观上无假冒注册商标故意的意见。
本院认为，廖应斗等人为牟利，在未经注册商标权人金路集团的授权许可的情形下，购买正品金路牌树脂粉添加其他物质后冒充正品进行销售，其主观上对侵犯金路集团的注册商标是明知的，且廖应斗等人对此不持异议，故该辩护意见不能成立。
2.关于廖应斗、冯中明的辩护人等人提出销售的金路牌树脂粉大部分是原装产品，原判未予扣除系错误的意见。
经查，首先，原判在认定廖应斗等人非法经营数额时根据收集在案的周琼芳、林宝的记账本等书证对以原装金路牌树脂粉销售的数量已进行扣除，未计入犯罪数量。
其次，廖应斗等人平时也未从事正品金路牌树脂粉的销售业务。
刘某均等十余名工人均证实廖应斗等人投资设厂的目的就是通过在正品金路牌树脂粉中添加碳酸钙等物质，然后封装好假冒正品销售牟利。
再次，廖应斗等人又无法提供新的其他证据证实还有未扣除的情形。
最后，本院认为，廖应斗等人添加物质后即使以原包装袋封装出售的行为，依然侵犯了他人的注册商标。
综上，廖应斗等人的该意见不能成立。
3.廖应斗及其辩护人等人提出原判认定的具体销售数量、价格、销售金额的事实不清，证据不足的意见。
经查，收集在案的记账本、发货单、银行交易明细、证人证言等证据对本案销售数量、价格、销售金额有详细记载，且相互印证，足以认定，故司法鉴定已无必要。
在无其他证据印证的情况下，原判均作出对被告人有利的认定。
综上，廖应斗等人的该意见不能成立。
4．关于冯中明提出其在廖应斗安排下负责后勤工作，是从犯的意见。
经查，冯中明参与共谋并出资，和廖应斗、黄伟等人分工协作，负责采购添加物质和仿制包装袋等，分得利润，行为积极主动，起主要作用，原判认定其为主犯之一正确。
5.关于冯中明的辩护人提出未对销售的金路牌树脂粉进行质量鉴定，不能证明是不合格产品的意见。
首先，综合廖应斗等人的供述、刘某均等人的证言、金路集团的检测，可以认定廖应斗等人假冒的产品钙含量为10%左右，而正规产品为0%。
其次，本案侵犯的客体是国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权，而非国家对产品质量的管理制度，故本案中假冒的产品是否合格不是犯罪构成要件。
综上，辩护人的该意见不能成立。
6.关于张雄提出其对制假行为不知情的意见。
本院认为，张雄曾对其主观上明知是假冒的金路牌树脂粉供认不讳，且其销售的价格低于正品价格，故张雄提出不知情的意见与查明的事实不符，不能成立。
7.关于各上诉人及辩护人提出原判量刑过重、罚金过高，请求从轻处罚及张雄等人还提出刑期折抵错误的意见。
本院认为，原判对各被告人的地位、作用及主从犯的划分正确，原判综合考虑全案事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对各被告人分别定罪量刑，主刑、附加刑量刑均适当。
张雄先后被指定居所监视居住和监视居住，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，只有指定居所监视居住才折抵刑期，故张雄等人提出一般监视居住要折抵刑期的意见于法无据，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖应斗、冯中明及原审被告人黄伟、周琼芳、林宝在未经“金路”商标注册人授权许可的情况下，采取拆卸正规的金路牌树脂粉、加入其它物质、再以原包装袋或仿冒包装袋封装的方式，冒充正品金路牌树脂粉对外销售，非法经营数额771万余元，五人的行为均构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。
上诉人（原审被告人）张雄及原审被告人刘琼英在明知廖应斗等人生产的是非正品金路牌树脂粉的情况下仍予以销售，二人的行为也构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，廖应斗、冯中明、黄伟出资建厂、分工负责、相互配合，起主要作用，是主犯；
周琼芳、林宝、刘琼英、张雄听从上述三人的安排，负责具体生产、财务或销售事务，起次要或者辅助作用，是从犯，依法对四人减轻处罚。
张雄在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
张雄自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。
黄伟协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法从轻处罚。
冯中明、黄伟、林宝到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐光其 审 判 员 左 青 审 判 员 徐睿先 二〇二〇年五月二十日 法官助理 黄婷婷 书 记 员 欧袁宏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；