福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终572号 上诉人（原审被告）：闽侯县甘蔗依春五金店，经营场所福建省福州市闽侯县甘蔗街道五福村蔗洲路**。

经营者：程春,男，1971年5月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭璐峰，福建宽达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江**广元路**。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：徐仲财，福建迅晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，福建迅晟律师事务所实习律师。

上诉人闽侯县甘蔗依春五金店（以下简称依春五金店）与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称宁波福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2353号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

依春五金店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宁波福达公司的诉讼请求；

2.诉讼费及相关的其他费用由宁波福达公司承担。

事实和理由：（一）宁波福达公司提供的公证书不能直接证明依春五金店存在侵权行为，一审判决对该项事实认定错误。

1.公证书只能证明购买行为，不能证明侵权事实的存在，收款收据上仅注明商品为“刀片”，并未记载商标名称及刀片类型，无法证明侵权刀片系从上诉人处取得。

2.宁波福达公司提供比对的正品外包装无厂名、厂址、生产日期，包装已经拆开，里面物品有无进行调换无法确定。

是否构成商标侵权应由第三方出具鉴定意见。

（二）即使依春五金店存在侵权行为，一审判决赔偿的金额过高。

宁波福达公司在本案中进行了多环节的转委托，故意提高维权成本，以争取较大的赔偿额，且其可以在一天内对多间相邻店铺进行取证，委托调查取证费用每件1000元，费用过高。

律师费虽属必然发生的费用，但仅有协议没有发票，无法证明该费用实际产生且金额为3000元。

涉案刀片利润微薄，一盒10片仅赚7毛利润，判决赔偿5000元，实属过高。

宁波福达公司辩称，1.一审认定事实及法律适用正确。

依春五金店确认比对的刀片是从他们商铺购买的。

宁波福达公司在固定证据的时候也有意识的通过微信付款，尽可能的要求对方提供发票或收款收据能够加盖印章，以此来确认侵权主体。

在确认保全的刀片属于依春五金店后，开庭时或庭前会议进行现场拆封比对。

从外包装到内部刀片样式再到其特殊萃取工艺均存在差异，被控侵权产品是假冒宁波福达公司商标的产品。

（1）被控侵权产品不属于宁波福达公司，外包装上的条形码及条形码下方的组合数字与宁波福达公司的工商登记备案的不一致，工商登记的数列号是唯一的。

（2）正品十片刀片中应当有一片特有的黑色工艺的刀片，其刀片上的英文顺序应该是：woodpecker，是啄木鸟的英文，侵权产品往往与其字母顺序不一致，其英文字母组合而成的单词无法表达任何意义。

侵权产品刀片上的商标很多时候又会画蛇添足的增加啄木鸟的爪子或是备注的啄木鸟写为“琢木鸟”等近似文字。

2.一审判决赔偿金额适当。

合理支出包括委托前期调查落实侵权商家的调查费、公证费、律师费。

该合理支付已然高达4700余元，加上法定赔偿2万以下的费用最终一审判决赔偿5000元并无不当。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

宁波福达公司向一审法院起诉请求：1.依春五金店立即停止销售侵犯原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.依春五金店赔偿原告经济损失以及为制止被告侵权行为所产生的合理费用共计20000元；

3.依春五金店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年7月21日，本案涉及的第1056900号“”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为宁波福达公司，核定使用商品范围为第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀等。

经核准续展，该商标有效期至2027年7月20日。

2018年1月3日，原告宁波福达公司与案外人宁波东甽知识产权服务有限公司签订《知识产权调查服务协议书》，约定宁波东甽知识产权服务有限公司指派工作人员完成前期销售侵权调查工作，宁波福达公司按照1000元/家支付。

2019年5月31日，宁波东甽知识产权服务有限公司向宁波福达公司开具了金额10000元的发票，备注部分载明每家店铺1000元，分别是依春五金店等。

2018年4月23日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍律师受宁波福达公司的委托，来到福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全。

同年4月27日，在该公证处工作人员的监督下，吴萍律师至位于福建省闽侯县××路××号旁的一家店名显示为“依春五金装潢材料店”的商店，购买了美工刀片3盒，用微信支付12元后将微信交易记录截屏发送至公证员手机，取得《收款收据》1张。

购买的物品由公证员保管，并在查看拍照后将其中2盒美工刀片封存。

上述过程共拍摄照片7张，取得截图1张。

2018年10月8日，福建省厦门市鹭江公证处就上述保全事项出具了（2018）厦鹭证内字第45558号公证书，并将照片及截图作为附件，封存的实物由宁波福达公司在庭审时提交。

宁波福达公司为本次公证支出公证费712元。

2018年12月28日，原告宁波福达公司与福建迅晟律师事务所签订《委托代理合同》，约定宁波福达公司将本案纠纷委托迅晟律师事务所代理，并支付律师费3000元。

庭审中，原告提交了公证封存的实物并进行了拆封，内有美工刀片2盒。

经比对，美工刀片在外包装上使用了与宁波福达公司持有的第1056900号“”注册商标完全相同的标识，在美工刀片上使用的标识在啄木鸟的形象上增加了爪子。

经原告鉴别，该产品并非由原告生产或授权他人生产的。

另查明，依春五金店于2018年2月9日成立注册，经营者程春，系个体工商户，经营地址为福建省闽侯县××街道××村××路××号，经营范围为五金、装潢材料零售。

一审法院认为，宁波福达公司系第1056900号“”注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权行为。

本案涉案美工刀在外包装上使用了与宁波福达公司注册商标相同的标识；

而在涉案刀片上刻录的标识，在啄木鸟的形象上增加了爪子，与涉案注册商标构成近似，足以导致相关公众混淆商品的来源。

由于涉案美工刀上标识的使用均未经商标注册人许可，构成侵权商品。

根据商标法第五十七条第三项规定，被告销售上述侵权商品的行为，侵犯了原告宁波福达公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因此，原告要求被告停止销售侵犯第1056900号注册商标专用权商品的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于赔偿损失的数额。

由于原告未举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，亦没有商标许可使用费可供参考，依照商标法第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，被告的经营规模、主观过错程度、涉案商品的销售价格，以及原告为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5000元。

判决：一、闽侯县甘蔗依春五金店应于判决生效之日起立即停止销售侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权的商品；

二、闽侯县甘蔗依春五金店应于判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用合计5000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，双方对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：（一）依春五金店是否存在侵权行为。

（二）一审判赔金额是否适当。

关于焦点（一），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”为证明依春五金店存在销售侵犯注册商标专用权产品的行为，宁波福达公司通过申请公证保全的方式从依春五金店购买了被诉侵权产品。

从宁波福达公司原审提交的公证书来看，公证过程符合公证法及公证程序规则的相关规定，依春五金店对公证书的真实性亦予以认可，虽然依春五金店对保全封存的产品和实际销售的产品的一致性提出质疑，但在其未提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，公证书记载的内容能够作为本案认定事实的依据。

公证书记载公证员及工作人员从依春五金店购买涉案商品并进行封存的过程，可以确认被诉侵权产品确系依春五金店所出售。

宁波福达公司作为商标权利人，具有鉴别真假的能力，其出具的侵权产品辨别说明及庭审比对意见对被诉侵权产品与正品的差异作了详细描述，在依春五金店未能就上述情形作出合理解释的情况下，侵权产品辨别说明及比对意见可以作为认定被诉侵权产品是否为假冒产品的依据。

根据一审庭审的比对，被诉侵权产品在外包装上使用了与涉案注册商标相同的标识，而涉案刀片上刻录的标识，在啄木鸟的形象上增加了爪子，与涉案注册商标构成近似。

依春五金店销售被诉侵权产品的行为侵犯了宁波福达公司的注册商标专用权。

关于焦点（二），原审查明宁波福达公司支出的证据保全公证费712元、知识产权市场调查取证费1000元以及律师费3000元，系宁波福达公司为制止侵权支出的合理开支。

本案中，鉴于双方当事人均未能举证证明宁波福达公司因本案侵权行为遭受的损失或者依春五金店的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费等，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度，依春五金店的经营规模、主观过错程度、涉案商品的销售价格，以及宁波福达公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，判决依春五金店赔偿宁波福达公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5000元，并无不当。

综上所述，依春五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由闽侯县甘蔗依春五金店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　敏 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年五月二十七日 法官　助理　　袁春怡 书　记　员　　陈　平 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。