福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1825号 上诉人（原审被告）：陈让玉，男，1987年7月6日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路**安踏营运中心****。

法定代表人：赖世贤，执行董事。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑亚娜，福建达业律师事务所律师。

福州市马尾区鑫尚鞋行（以下简称鑫尚鞋行）与斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）侵害商标权纠纷一案，福州市马尾区人民法院于2019年12月17日作出（2019）闽0105民初1455号民事判决。

2019年12月31日，鑫尚鞋行注销登记，同日，其经营者陈让玉不服一审判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈让玉向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2019）闽0105民初1455号民事判决；

2、一、二审诉讼费用由斐乐公司承担。

事实与理由：原审未确定实际经营者的重要事实，判决认定事实错误。

1.上诉人于2016年12月因经营不善而搬离福州市马尾区江滨东大道68号名城港湾二区88-96楼接连体1层77-78区158号店铺经营地址，经营者外出打工，但未及时注销工商营业执照，也未将招牌取下，上诉人搬离后，该店铺业主收回店铺自己从事经营服装生意，并在门头上悬挂“衣时代网”，实际经营者为店铺业主本人。

原审法院要求上诉人提交2016年即搬离注册经营场所的相关证明材料，但因涉及到店铺业主自身利益，故无法取得证据。

2.对斐乐公司提供的证据材料（2018）闽泉海证内字第4971号公证书记载案涉经营场所照片中“鑫尚鞋行”字样招牌没有异议，但是证据材料中提供的照片只是部分门头招牌照片，忽略了该店铺是L型，鑫尚鞋行未取下招牌并不影响“衣时代网”招牌的悬挂，同时也可以说明上诉人搬离案涉经营场所后，实际经营者为“衣时代网”。

原审法院在未确定实际经营者的情况下作出判决，依法应予撤诉改判或者发回重审。

斐乐公司向本院提交书面答辩意见辩称，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

一、上诉人在原审法院释明并给予庭后举证期限后，仍无法提供证据予以证明店铺已非上诉人经营，上诉人在上诉状中的陈述不足以支持其上诉主张。

根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的后果，原审法院对该事实的认定无误。

二、被上诉人的商标为驰名商标，品牌价值极高，现在市场上假冒伪劣商品数量众多，涉案商标遭到严重侵害，经济损失惨重，被上诉人因为维权的目的是要正本清源，因此未对原审法院的赔偿数额提出上诉，事实上原审法院所判赔偿额远远不足以弥补被上诉人为维权所支出的合理费用及因涉案商标被侵权所受的经济损失。

综上，被上诉人认为原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

一审法院认定事实：2015年3月14日，满景（IP）有限公司{FULLPROSPECT（IP）PTE.LTD}经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，注册号为第8801440号，核定使用商品（第25类）：服装；

运动衫等，注册有效期至2025年3月13日止。

2016年6月10日，满景（IP）有限公司{FULLPROSPECT（IP）PTE.LTD}出具《商标授权许可书》，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用其拥有的“FILA”、“”、“斐乐”系列商标，其中包括本案涉案的第8801440号“”商标。

该授权许可书确认"独占"是指仅斐乐公司有权在中国大陆使用被许可商标，包括满景（IP）有限公司{FULLPROSPECT（IP）PTE.LTD}在内的他人未经斐乐公司许可均不得使用该被许可商标；

斐乐公司有权在中国大陆将上述商标转许可他人使用。

同时，满景（IP）有限公司{FULLPROSPECT（IP）PTE.LTD}授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处、提起商标异议、参与商标评审，以自己的名义或转委托他人委托适格的公证机关对某些证据及证据保全过程进行公证；

同时确认斐乐公司以自己名义采取前述行动时，由斐乐公司独立享有因此所获的全部赔偿。

2018年9月16日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司（以下简称“领逸公司泉州分公司”）向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。

2018年9月19日，领逸公司泉州分公司的委托代理人在公证处公证员及工作人员的监督下，至福建省福州市马尾区福州大鞋城门店名为“鑫尚鞋行”的商店，在对该商店门面及周围进行拍摄后，进入店内以普通消费者的身份购买了一件上衣和一条裤子，微信支付80.00元。

在对上述商品、手机微信支付账单详情进行拍摄后，公证员及工作人员对购买的商品进行封存并交由领逸公司泉州分公司的委托代理人自行保管，上述过程共拍摄照片7张。

2018年10月31日，福建省泉州市海峡公证处就上述证据保全事项出具（2018）闽泉海证内字第4971号公证书，并将拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。

一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，封存实物为未注明生产商信息的儿童衣裤套装一套，经比对，该套装外观与（2018）闽泉海证内字第4971号公证书所附图片一致，其中短袖上衣正面显著位置印有与满景（IP）有限公司{FULLPROSPECT（IP）PTE.LTD}第8801440号“”注册商标相似的标识。

一审另查明，鑫尚鞋行为个体工商户，于2013年8月12日登记注册，经营者陈让玉，经营范围为批发、零售鞋。

一审法院认为，涉案第8801440号“”注册商标目前尚处于有效期内，斐乐公司经授权取得涉案商标的独占许可使用权，并可以以自己的名义进行诉讼和获得赔偿，其合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权商品为厂家信息不明的服装，与斐乐公司享有注册商标权核定使用的商品类别相同，该上衣正面显著位置加印的“”图案与涉案商标构成近似，会导致公众混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

虽鑫尚鞋行辩称其早于2016年就搬离案涉经营场所，并未销售案涉侵权产品，但至本案开庭之时，鑫尚鞋行仍处于存续状态，登记的经营场所亦未发生变更，且经本院庭审释明，其仍未在规定时间内提交2016年即搬离注册经营场所的相关证明材料，相反，（2018）闽泉海证内字第4971号公证书已明确记载案涉侵权产品购买于鑫尚鞋行登记的经营场所，及鑫尚鞋行庭审中亦确认公证书所附照片中“鑫尚鞋行”字样招牌系其经营时悬挂，故在鑫尚鞋行未提供足以反驳（2018）闽泉海证内字第4971号公证书的证据情况下，对该公证书公证的内容予以认可，鑫尚鞋行关于未出售案涉侵权商品的抗辩，没有事实和法律依据，不予采信。

综上，鑫尚鞋行未经斐乐公司许可，在其经营场所销售了涉案侵权商品，侵犯了斐乐公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及第二款的规定，鑫尚鞋行应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿损失的数额，由于双方均未举证证明斐乐公司因侵权遭受的具体损失以及鑫尚鞋行因侵权所获得的收益，且本案亦无商标许可使用费参考，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值，以及鑫尚鞋行的经营范围、经、经营地址和经营规模酌情考量斐乐公司为制止侵权有支出相关费用等因素，酌定鑫尚鞋行赔偿经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计9000元，对超过该部分的斐乐公司的诉请，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条的规定，判决如下：一、鑫尚鞋行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯斐乐公司第8801440号“”注册商标专用权的商品；

二、鑫尚鞋行于本判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失及为制止本次侵权行为所支出的合理费用共计9000元；

三、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。

经审理查明，一审法院查明的事实属实。

本院认为，本案二审争议的焦点是涉案店铺的经营主体的认定。

上诉人主张其已搬离该经营场所，涉案店铺的实际经营者为“衣时代网”。

二审中，上诉人提交涉案店铺门头照片两张，用以证明“衣时代网”是涉案店铺的经营主体，也是本案的侵权主体。

其提交的照片显示店铺一侧门头上有“鑫尚鞋行”字样，另一侧门头上有“衣时代网”字样。

本院认为，公证取证时，涉案店铺门头上悬挂有“鑫尚鞋行”字样，店铺地址与鑫尚鞋行工商登记的经营场所一致，且至一审开庭之时，鑫尚鞋行仍处于存续状态，登记的经营场所亦未发生变更，在此情形下，上诉人并未举证证明鑫尚鞋行于公证取证前已停止经营或搬到别处经营，亦未举证证明涉案店铺使用了其他营业执照，仅凭店铺门头上“衣时代网”字样，不足以证明涉案店铺实际经营者另有其人。

一审法院根据（2018）闽泉海证内字第4971号公证书认定鑫尚鞋行销售了涉案侵权商品，并构成商标侵权，并无不当。

综上，上诉人陈让玉的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由陈让玉负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王晓如 审 判 员　吴旭华 审 判 员　徐　方 二〇二〇年五月二十六日 法官助理　张文彬 书 记 员　刘洁颖 附：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。