广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终913号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）廖锦伟，男，1989年8月1日出生，汉族，文化程度大专，户籍地为广东省汕头市潮南区。

因本案于2019年6月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月26日经广州市公安局白云区分局决定被取保候审，同年11月15日经广州市白云区人民检察院决定被取保候审。

2020年3月13日经广州市白云人民法院决定被取保候审。

辩护人韦锐旋，广东百健律师事务所律师。

辩护人王瑞，广东华科（北京）律师事务所律师。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人廖锦伟犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年3月19日作出（2020）粤0111刑初728号刑事判决。

原审被告人廖锦伟不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年10月7日起，被告人廖锦伟为非法牟利，在未经注册商标所有权人许可的情况下，在本市白云区石井街石潭西路国大皮具城四楼A028室存储、销售假冒“HERMES”注册商标的手袋、钱包。

2019年6月25日14时许，民警在上址查获假冒“HERMES”注册商标的手袋、钱包共905个。

经审计，被告人廖锦伟在2016年10月7日至2019年6月25日期间，通过微信销售假冒“HERMES”注册商标的手袋、钱包的交易金额合计209410元、收款金额合计144980元；

缴获尚未销售的假冒“HERMES”注册商标的手袋、钱包共905个，金额合计997980元。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、身份材料，现场照片、搜查笔录、现场勘验笔录、现场图、电子数据检查笔录，作案工具照片，赃物照片，广州市白云区价格认证中心穗云价认定[2019]1428号价格认定结论书，其他专项审计报告，汕头市公安局司马浦派出所出具的材料，接受证据材料清单，鉴定证明，价格证明，扣押决定书、扣押清单，现场视频，辨认视频，现场检测报告书，销售金额统计表，证人刘某、颜某、汤某的证言及辨认材料，同案人连某、廖锦龙的供述，被告人廖锦伟的供述，广州市来穗流动人口基本情况查询打印表，社会危险性情况证据表等。

原审法院认为，被告人廖锦伟销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人廖锦伟犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人廖锦伟犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

被告人廖锦伟自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。

根据全案的性质、情节、危害后果，被告人的认罪态度、悔罪表现，决定对被告人廖锦伟减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人廖锦伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。

二、缴获的假冒“HERMES”注册商标的手袋、钱包共905个，予以没收、销毁。

三、缴获的手机2台，予以没收。

宣判后，廖锦伟以量刑过重为由提出上诉，请求本院判处其缓刑。

辩护人韦锐旋提出的辩护意见是：上诉人犯罪情节较轻、具有悔罪表现、且没有再犯罪的危险，上诉人保证配合社区矫正工作；

另外，上诉人在本案中是犯罪未遂、自愿认罪认罚，符合宣告缓刑的条件，请求本院对上诉人宣告缓刑。

辩护人王瑞提出提出的辩护意见基本同上，并补充:原审判决认定事实有误，量刑过重。

广州证信会计师事务所作出的审计报告（以下简称审计报告）存在超范围审查、违规受理等瑕疵，审查依据不足，形式不合法，不应作为定案的根据。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列证据予以采信。

关于上诉人廖锦伟及辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评析如下：1.现有证据证实，侦查机关在案发现场查获了涉案手袋等产品并经现场勘验及扣押相关物品后，委托广州市白云价格认证中心对涉案产品价格进行认定，广州市白云价格认证中心成立价格认定小组，采用市场法对价格认定标的在2019年6月25日的市场价格进行分析测算，认定相关产品价格为二千八百余万元。

为更客观公正地对本案所涉及的假冒注册商标的物品准确认定其价值，侦查机关对廖锦伟的手机等进行了勘验及统计刻录数据后，依法委托广州证信会计师事务所对本案被侵权产品的品种、数量及金额进行鉴定。

广州证信会计师事务所司法会计鉴定人员结合手机刻录资料及扣押清单等证据，对本案假冒品牌名称为“HERMES”注册商标的产品进行了汇总及分析统计，作出专项审计报告鉴定意见。

该审计报告是广州证信会计师事务所受广州市公安局白云区分局委托出具的，合法依规，且已由原审法院开庭庭审公开进行了质证，证据来源合法且认定内容与本案具有关联性，不属应予排除的证据，原判决采纳审计报告为本案证据并无不当，辩护人提出不应采信本案审计报告的辩护意见，本院不予采纳。

2.根据查明的事实和证据，上诉人廖锦伟自2016年10月至2019年6月间参与本案犯罪行为，其销售金额数额巨大，依法应当判处三年以上有期徒刑，并处罚金。

本案中，上诉人廖锦伟是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

其在犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；

廖锦伟自愿如实供述自罪行，愿意接受处罚，依法可从宽处理。

对于上述情节，原审法院已充分考虑并对廖锦伟减轻处罚，原判量刑恰当，本院予以支持。

上诉人及辩护人提出量刑过重，请求对廖锦伟宣告缓刑的上诉意见、辩护意见均依据不充分，本院不予采纳。

本院认为，上诉人廖锦伟销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当。

上诉人廖锦伟及辩护人所提意见均不成立。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。