山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终642号上诉人（原审原告）：青岛百富川工贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨区通济办事处华山一路南端张家西城北村。

法定代表人:朱舰，执行董事。

委托诉讼代理人:胡克壮，山东照岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛拓胜日用品有限公司，住所地山东省青岛市即墨区珠江一路7号。

法定代表人:张晓东，经理。

委托诉讼代理人:王正基，山东志伟律师事务所律师。

上诉人青岛百富川工贸有限公司（以下简称百富川公司）因与被上诉人青岛拓胜日用品有限公司（以下简称拓胜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初946号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

百富川公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.一、二审诉讼费由拓胜公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清。

百富川公司一审提交的证据能够证明拓胜公司向东莞达谆实业有限公司（以下简称达谆公司）销售被诉侵权产品的事实，故百富川公司购买的被诉侵权产品就是拓胜公司所销售。

2.一审法院仅凭拓胜公司提供的其与青岛凯博塑料制品有限公司（以下简称凯博公司）购销合同上所附图片不能够证明拓胜公司的侵权事实为由驳回百富川公司的诉讼请求无事实依据。

百富川公司并未仅以该图片证明拓胜公司的侵权事实，百富川公司一审中已经提交了拓胜公司交付给达谆公司的标的物，一审法院应当与购销合同所附图片进行比对，以确定是否侵权。

3.凯博公司是否到庭并不影响对基本事实的认定。

拓胜公司一审时已自认从凯博公司购买牙线棒产品并销售给达谆公司，百富川公司提交的拓胜公司与达谆公司进行交易的证据也已得到一审法院认定，故拓胜公司与凯博公司的交易行为在凯博公司未出庭的情况下完全可以认定。

4.本案系侵害外观设计专利权纠纷，一审法院未将百富川公司提交的被诉侵权产品与涉案专利图片及拓胜公司与凯博公司购销合同上所附图片进行比对审查和论述，径直驳回百富川公司的诉讼请求，认定事实不清。

拓胜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

百富川公司向一审法院起诉，请求判令拓胜公司：1.停止侵害百富川公司外观设计专利权的行为、销毁侵权产品、在省级媒体上公开赔礼道歉；

2.赔偿百富川公司经济损失283115.16元；

3.支付百富川公司为制止侵权行为所产生的费用26415元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2009年12月1日,朱舰就“简单牙线棒”向国家知识产权局申请外观设计专利,2010年8月25日获得授权并公告,专利号为ＺＬ20093038××××.Ｘ,该专利已缴纳年费。

上述专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图,根据上述图片所示：牙线固定在塑料棒上，便于手拿着使用，产品一段为牙线，另一段可做牙签使用，可清除口腔死角，可以清除牙缝中的食物牙菌斑及牙垢。

简要说明解释外观设计产品的用途为牙缝清洁,设计要点为产品由牙线和牙签两部分组成,主视图最能体现设计要点。

2.2012年9月5日，朱舰与百富川公司签订专利独占实施许可合同，约定朱舰将外观设计专利ＺＬ20093038××××.Ｘ在中国地域内无偿独占许可给百富川公司使用十年。

3.2015年9月25日，凯博公司就“牙线签”向国家知识产权局申请外观设计专利，2016年1月6日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20153037××××.6。

产品用途为清洁牙齿，设计要点为整体形状。

最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图。

4.2015年10月至2016年12月，达谆公司分5次向拓胜公司订购牙线棒6272700支，货值403759.98元，拓胜公司向达谆公司开具增值税专用发票。

5.2017年5月11日，山东正洋律师事务所在沃尔玛（北京）商业零售有限公司4805号山姆会员商店购买Member'sMark超柔顺牙线棒一盒，该产品载明产品产地广东省东莞市，委托方为沃尔玛（中国）投资有限公司，生产商为达谆公司。

6.一审庭审中，百富川公司主张以拓胜公司提交的拓胜公司与凯博公司购销合同上所附图片作为被诉侵权产品进行比对。

百富川公司认为，拓胜公司的侵权行为是销售被诉侵权产品，被诉侵权产品与百富川公司专利相同，侵犯了百富川公司的外观设计专利权。

拓胜公司认为，被诉侵权产品的手柄上部宽度与百富川公司专利明显不同，尾部比百富川公司的专利尾部细。

7.百富川公司为本案支出交通费、食宿费、律师费合计26415元。

一审法院认为，基于上述案件事实，结合当事人的诉辩主张，本案的焦点问题是拓胜公司是否侵犯了百富川公司ＺＬ20093038××××.Ｘ名称为“简单牙线棒”的外观设计专利权。

本案中，百富川公司的法定代表人朱舰系专利号为ＺＬ20093038××××.Ｘ、专利名称为“简单牙线棒”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，朱舰独占许可百富川公司使用，百富川公司享有的专利权应依法予以保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

但是，百富川公司并未提交有效证据证明拓胜公司存在侵权行为，其公证购买的牙线棒标注的委托方为沃尔玛（中国）投资有限公司，生产商为达谆公司，无法证明与拓胜公司有关及拓胜公司存在侵权行为。

百富川公司又主张以拓胜公司与凯博公司购销合同上所附图片作为被诉侵权产品。

关于该证据一审法院认为，该组购销合同系双方法律行为，在凯博公司未到庭确认的情况下，一审法院无法确定拓胜公司与凯博公司之间是否存在真实的交易，且即使交易实际履行，其交付的标的物外观是否与所附图片一致也不能确定，因此仅凭上述图片不能证明拓胜公司侵权的事实，百富川公司应承担举证不利的法律责任。

因此，对百富川公司要求拓胜公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回百富川公司的诉讼请求。

案件受理费5943元，保全费1650元，由百富川公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，拓胜公司一审提交了其与凯博公司分别于2015年10月8日、2016年5月18日、2016年6月27日、2016年8月22日签订的4份购销合同及出库单18份、增值税专用发票4份，证明拓胜公司从凯博公司购买牙线棒产品共计7476000支（84000袋，每袋25支，8000箱，每箱672支）向达谆公司销售，上述购销合同中均附有牙线棒产品图片。

百富川公司主张以上述购销合同所附图片中的牙线棒产品作为被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，拓胜公司对此并无异议，但认为购销合同所附图片中的牙线棒产品使用的是凯博公司的外观设计专利，与百富川公司的涉案外观设计专利明显不同。

上述事实由拓胜公司一审提交的购销合同、出库单、增值税专用发票，一审庭审笔录、二审调查笔录等在案佐证。

本院认为，本案争议的焦点问题是：拓胜公司是否侵害了百富川公司涉案外观设计专利权，应否承担侵权责任。

首先，关于拓胜公司是否侵害了百富川公司的涉案外观设计专利权的问题。

1.本案中,百富川公司主张其公证购买的Member'sMark超柔顺牙线棒系拓胜公司销售。

本院认为，根据一审查明的事实，百富川公司公证购买的Member'sMark超柔顺牙线棒是在沃尔玛（北京）商业零售有限公司4805号山姆会员商店购买，该产品上载明的产地为广东省东莞市，委托方为沃尔玛（中国）投资有限公司，生产商为达谆公司。

上述信息均与拓胜公司无关，不能证明Member'sMark超柔顺牙线棒系拓胜公司销售。

但拓胜公司认可从凯博公司购买过与其一审提交的购销合同上所附图片一致的牙线棒产品销售给了达谆公司，拓胜公司提交的加盖有凯博公司公章的出库单及增值税专用发票能够与购销合同相互印证证明拓胜公司与凯博公司之间存在购销关系，一审法院认为在凯博公司未到庭确认的情况下无法确定拓胜公司与凯博公司之间是否存在真实交易，对于百富川公司要求以购销合同所附图片中的牙线棒产品与其涉案外观设计专利进行比对的主张不予支持不当，本院予以纠正。

2.百富川公司的涉案外观设计专利简要说明记载，外观设计产品的设计要点为由牙线与牙签两部分组成，设计要点代表图为主视图。

将拓胜公司提交的购销合同上所附图片显示的牙线棒产品与百富川公司的涉案外观设计专利主视图中的产品进行比对，两者牙线棒均由牙线与牙签两部分组成，整体均为一弧形，一端为固定在牙棒上的一根牙线，另一端可作牙签使用，连接牙线与牙签的手柄上均有一个弧形凸起，两者牙线棒的外观设计特征基本相同，整体视觉效果上并无明显差异。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，应当认定拓胜公司的购销合同图片中的牙线棒产品的外观设计与涉案外观设计专利相同，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

拓胜公司虽主张，购销合同所附图片中的牙线棒产品使用的是凯博公司的专利，没有侵害百富川公司的涉案外观设计专利权，并提交了凯博公司的ZL201530374911.6“牙线签”外观设计证书等证据予以证明，但凯博公司的上述外观设计专利的申请日晚于百富川公司的涉案外观设计专利授权公告日，不能对抗百富川公司的在先专利权，且凯博公司的上述“牙线签”外观设计专利图片中的牙线签产品的牙线清晰显示为两根，与购销合同所附图片中只有一根牙线的牙线棒产品的设计特征明显不同。

因此，拓胜公司的上述主张缺乏事实依据，不能成立。

拓胜公司从凯博公司购买并向达谆公司销售的牙线棒产品侵害了百富川公司的涉案外观设计专利权。

其次,关于拓胜公司应否承担民事责任的问题。

百富川公司要求判令拓胜公司停止侵权、销毁侵权产品、在省级媒体上公开赔礼道歉并赔偿其经济损失20万元、维权费用2万元。

本院认为，关于停止侵权及销毁库存产品问题，根据查明事实，拓胜公司与凯博公司签订的购销合同已经履行完毕，拓胜公司从凯博公司购进的被诉侵权牙线棒产品已经全部销售给达谆公司，百富川公司并未提交证据证明拓胜公司还有库存产品或仍在市场上公开销售涉案牙线棒产品。

因此，拓胜公司的销售行为已经停止，本院对百富川公司要求判令拓胜公司停止侵权、销毁库存产品的诉讼请求不予支持。

关于在省级媒体上公开赔礼道歉问题，专利权系财产权，百富川公司并未提交证据证明拓胜公司的侵权行为给其商誉造成不良影响，故百富川公司要求拓胜公司赔礼道歉没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿损失问题，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据拓胜公司一审提交的凯博公司的外观设计专利证书、双方签订的购销合同、出库单、增值税专用发票等证据能够证明其销售给达谆公司的产品购自凯博公司，且已经尽到了合理的注意义务，拓胜公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，依法应当免除其赔偿损失的民事责任，本院对百富川公司要求拓胜公司赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持。

对于百富川公司因本案维权支出的相关费用，因拓胜公司销售的被诉侵权牙线棒产品系凯博公司生产，拓胜公司主观上并无过错，故相关维权费用百富川公司可以另行起诉向生产商一并主张，本案中不再予以审查。

综上，百富川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5943元，由青岛百富川工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。