江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0412民初5972号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，统一社会信用代码914205007146625835,住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。

被告：上海优牛生物科技有限公司，统一社会信用代码91310115MA1H9NOW88，住，住所地上海市浦东新区万祥镇万航路********/div>法定代表人：李翠翠，该公司执行董事。

被告：枣庄华高食品有限公司，统一社会信用代码91370402MA3DK5C46F，住所地山，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路**v>法定代表人：颜磊，该公司执行董事。

上述两被告共同委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告上海优牛生物科技有限公司（以下简称优牛公司）、枣庄华高食品有限公司（以下简称华高公司）、常州市武进区湖塘盛祥副食品店（以下简称盛祥副食品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司的委托诉讼代理人陈名涛、被告优牛公司、华高公司的共同委托诉讼代理人潘兴伟到庭参加诉讼。

庭审中，原告均瑶公司当庭撤回对被告盛祥副食品店起诉，本院裁定予以准许。

本案现已审理终结。

原告均瑶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告优牛公司、华高公司立即停止侵害原告第9562548号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售带有与相近似标识的涉案商品；

2.判令被告优牛公司、华高公司赔偿原告经济损失人民币50万元（含维权合理开支）；

3.判令两被告共同承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。

原告与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司关系。

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；

可可牛奶（以奶为主）；

奶茶（以奶为主）；

奶昔；

凝乳；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品；

乳清；

酸奶。

注册有效期至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告斥巨资在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道上陆续投放“味动力”产品广告。

2014年5月，“味动力”乳酸菌饮品成为2014年乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。

2014年6月，“味动力”品牌在第二届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014最佳品牌形象奖”。

2015年，“味动力”新版产品广告在东方卫视、深圳卫视、山东卫视等多家卫视陆续推出，并新增了东方卫视“妈妈咪呀”、天津卫视“宝贝你好”、江西卫视“大王小王”等季播节目的冠名，产品植入央视一套黄金档电视剧《温州两家人》，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

迄今，原告已经在山东聊城，吉林桦甸，江西吉安，四川成都，湖北宜昌，浙江金华、衢州，河南漯河等城市布局了8个生产基地，年生产能力达30多万吨，销售网络遍布全国各地，年产销10多亿元。

原告认为，被告优牛公司、华高公司未经许可在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告商标相近似的“胃动力”文字标识，容易导致混淆，其行为严重侵害了原告的商标专用权，极大地侵占了原告的市场份额。

故原告诉至法院，请求判如所请。

被告优牛公司、华高公司共同辩称，1.被告没有生产侵害原告的产品，原告所诉的侵权产品也与被告无关，对原告所诉均不知情，原告不可能提交被告因该产品的经营收入或原告因所谓侵权行为而造成的营业收入减少相关证明，原告的赔偿数额主张无事实依据，不应予以支持。

2.原告公司与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均是不同的法人组织，均单独承担民事责任，其他公司的广告宣传支出，不能与原告混同。

3.原告所主张的广告投放及支出无事实依据，其所提交的案外人广告宣传合同等，没有证据证明合同是否履行，如果合同真实履行，应当提交原告经第三方会计事务所审计的账目及相关纳税证明，否则，不能证明其广告投放及支出情况。

4.原告所注册的“味动力”商标是第29类，不包括乳酸菌饮料，而本案所诉的产品为乳酸菌饮料，与原告的产品属于不同类别，不存在侵害商标权的情形。

5.原告所诉产品使用的商标为“胃动力”，与“味动力”是两个截然不同的商标，上海源倍春生物科技有限公司取得“畅活胃动力”注册商标，梁景峰取得“胃动力”注册商标，使用上海源倍春生物科技有限公司以及梁景峰的注册商标，未侵害原告的商标权。

综上所述，原告的诉请依法不能成立，被告无义务赔偿经济损失及合理费用、诉讼费用，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交多份广告合同及视频截图、视频CD，证明原告为宣传相关产品投入广告费用支出情况。

两被告对合同的真实性无异议，但认为广告宣传的委托主体不是原告，也不能证明广告合同已实际履行。

综合分析广告合同委托方与原告的关系、合同约定内容及广告成片的情形，本院对上述证据的真实性及证明内容予以确认。

2.原告提交“湖北名牌产品”相关资料，证明原告生产的“味动力”牌含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

两被告对证据真实性不认可，认为其并非政府官方的认可，企业花钱基本都能获得，所以该品牌含金量极低。

因原告未能提交证据原件，且两被告对证据的真实性有异议，本院对上述证据依法不予采信。

3.原告提交（2019）皖淮国公证字第891号公证书及公证实物，证明两被告存在侵权行为。

两被告对证据的真实性没有异议，但认为：该公证书的申请主体并非本案原告；

没有2名公证员参加，也没有完整的视频，不能作为有效证据使用。

本院认为，被告对公证书的真实性无异议，该公证书已经载明申请公证目的为收集侵权证据，公证参加人购买过程由一名公证员及一名公证员助理见证，公证书明确记载公证过程，是否由原告申请、是否附有完整视频，不影响其合法性、关联性。

对两被告的上述意见，本院依法不予采纳。

4.原告提交（2019）沪0115民初42434号民事判决书及公证书复印件，证明判决书所涉及的被告及产品与本案均不相同，不属于重复起诉。

两被告认为判决书的义务主体与原告在本案中所提供的侵权产品载明的主体一致，不应再次就本案产品提起诉讼。

本院认为，（2019）沪0115民初42434号民事判决显示侵权产品（净含量为1000毫升），与本案所涉公证封存产品（净含量340毫升）存在明显差异，不属于同一产品，本案不属于重复起诉。

对两被告的上述意见，本院依法不予采纳。

5.原告提交34.42463057号胃动力商标申请、32022327号优牛图文组合商标、被告华高公司食品生产许可证、被告优牛公司食品招商网网页、被告华高公司食品招商网网页、被告华高公司食品代理网网页等打印件，两被告认为与本案无关联。

根据上述证据的来源及内容，结合两被告未提交反证的情形，本院依法对其真实性、合法性、关联性予以确认。

6.被告华高公司提交第19868954号“畅活胃动力”商标注册证、第30073555号“胃动力”商标注册证，证明案涉产品涉及案外人上海源倍春生物科技有限公司及案外人梁景峰的注册商标，原告无权向被告主张侵害商标权赔偿。

原告认为该证据与本案没有关联性，商标19868954号核定的类别是32类，产品是啤酒，与本案的产品类别不同，第30073555号核定的类别是35类服务类，根本不是产品。

综合分析本案所涉产品所属类别、第9562548号商标注册证核准使用商品类别、第19868954号商标注册证核准使用商品类别、第30073555号商标注册证核准使用商品类别，上述证据与本案讼争事实无关联，本院依法不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院依法认定事实如下：原告均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日,原告经核准注册第9562548号商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

2013年起，原告的关联企业在央视六套、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告，广告费超过2亿元。

涉案权利商标经持续使用和宣传推广，在市场上已具有较高的知名度。

被告优牛公司成立于2018年1月22日，注册资本500万元，经营范围包括生物科技领域内的技术开发、食品销售等。

该公司网页介绍，其是“以销售、服务为一体的综合食品流通企业……公司专注于乳酸菌饮品研发销售，公司主打国家商标总局注册商标优牛、胃乐宝、活君多、益生菌等品牌，先后在山东投资新建两家食品饮料企业，形成了中国大陆的两大基地……公司主打乳酸菌系列饮品远销国内30余个省份及地区……”。

被告优牛公司于2019年12月28日经核准注册第32022327号“优牛”商标，核定使用商品为第29类，包括牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

奶酪；

豆奶等，有效期至2029年12月27日。

被告华高公司成立于2017年4月27日，注册资本300万元，经营范围包括食品、饮料的研发、生产、销售等，2018年2月11日，获得食品生产许可证。

该公司网页介绍，其“占地150余亩，建于2003年……年产牛奶4000吨……公司产品远销苏、鲁、豫、皖、鄂等十几个省市及地区”，网站展示的产品包括“胃动力”340ml乳酸菌风味饮品等。

2019年1月25日，安徽宏玮律师事务所范艳良和安徽省淮北市国信公证处公证员王某、工作人员黄某，来到位于江苏省常州市招牌带有“爱心超市”字样的盛祥副食品店内，在公证人员的监督下，范艳良通过支付宝支付的方式购买了塑料瓶装饮品两瓶，该饮品瓶身印有“优牛®”、“养胃”、“胃动力”、“净含量340毫升”等字样。

随后，公证人员对所购买的饮品外观进行了拍照，将购买的两瓶饮品封存、拍照。

同年2月1日，该公证处出具（2019）皖淮国公证字第891号公证书。

庭审中，在确认封存完好的情况下，当庭予以拆封上述公证封存的物品。

封存物内装有塑料瓶装饮品两瓶，瓶身均印有“优牛®”、“养胃”、“胃动力”、“乳酸菌饮品”、“净含量340毫升”“2018/10/19H”、“委托商：上海优牛生物科技有限公司”、“生产商：枣庄华高食品有限公司（H）”、“生产商：枣庄市长泽乳业有限公司（C）”等字样，瓶身正面突出使用“胃动力”。

经当庭质证，上述饮品瓶身“生产商：枣庄华高食品有限公司（H）”字样下方标注的“SC10637040400334”系被告华高公司食品生产许可证编号。

本院认为，原告主张被告生产、销售侵害原告商标权的商品，鉴于并无证据证明被诉行为已停止，故本案应适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权行为，应承担相关的民事责任。

关于案涉商品是否系两被告生产、销售。

本案中，案涉商品瓶贴上标注有两被告的名称、地址等信息、地址等信息案涉商品与被告无关，但未能提交证据证明其辩称意见。

根据原告提交的在案证据显示，案涉商品标注的“优牛®”中“优牛”系被告优牛公司申请并经核准注册的商标、标注的“SC10637040400334”系被告华高公司食品生产许可证编号，结合原告当庭陈述涉案商品标注的“生产商：枣庄华高食品有限公司（H）”字样中的“H”与标注的“2018/10/19H”字样中的“H”一致可以证实涉案商品由被告华高公司生产的意见，及两被告当庭陈述其在收到本案应诉材料后均未向相关机关进行投诉、举报等情形，本院对两被告上述辩称意见依法不予采信，并确认案涉商品由两被告生产、销售。

关于两被告生产、销售案涉商品是否侵犯原告的注册商标专用权。

首先，原告系第9562548号商标注册人，该商标在有效期内，原告享有的注册商标专用权受法律保护。

其次，案涉产品标注为“乳酸菌饮品”与第9562548号商标核定使用商品相同。

第三，案涉商品标识中“胃动力”占据了主要位置并突出使用，属于商品的主要识别部分，该标识与权利商标相比，主要识别部分的“胃动力”与“味动力”仅一字之差，且读音完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，综合考虑到原告涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度，可以认定构成近似。

综上，两被告未经原告许可，在与原告注册商标核定使用商品相同的案涉商品上，使用与原告注册商标近似的商品标识，其生产、销售案涉商品的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。

关于两被告是否应承担相关民事责任及赔偿数额。

本案中，在案证据显示被告优牛公司系案涉商品的委托商、被告华高公司系案涉商品的生产商，在无相反证据证明的情况下，可以认定两被告共同实施了侵权行为，两被告应就该行为共同承担民事责任，即停止生产、销售案涉带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品，并承担相应的赔偿责任。

现原告就侵权造成其实际损失及两被告违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，本院予以支持。

本院综合考虑原告注册商标的知名度、两被告侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度等因素酌情判定。

至于原告主张的为制止侵权所支出的合理费用，原告虽未提供本次维权所涉公证费发票、购买侵权商品的费用、律师费、调查差旅费等发票,但确实发生了调查取证、购买侵权商品的事实，并必然发生差旅等费用，本院依据本案案情、律师工作量、律师行业的收费标准、差旅费的实际情况等酌情支持其中的合理部分。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告上海优牛生物科技有限公司、枣庄华高食品有限公司立即停止生产、销售案涉侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品；

二、被告上海优牛生物科技有限公司、枣庄华高食品有限公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计15万元；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担6160元，被告上海优牛生物科技有限公司、枣庄华高食品有限公司共同负担2640元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。