河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终40号上诉人（一审被告）:南阳伏牛山木瓜食品有限公司，住所地河南省方城县高速收费站东侧。

法定代表人：付邦立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马庆科，方城县弘正法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。

法定代表人：周洪江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨会君，河南舒展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亚琼，河南舒展律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：方城县鑫鑫一副食超市，经营场所河南省方城县城关镇人民路与北环路交叉口。

经营者：曹英伟，该超市投资人。

上诉人南阳伏牛山木瓜食品有限公司（以下简称木瓜公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）、方城县鑫鑫一副食超市（以下简称鑫鑫一超市）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）豫13知民初371号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人木瓜公司的法定代表人付邦立、委托诉讼代理人马庆科，被上诉人张裕公司的委托诉讼代理人刘亚琼到庭参加诉讼，鑫鑫一超市二审未出庭亦未进行答辩。

本案现已审理终结。

木瓜公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决书，驳回张裕公司对木瓜公司的诉讼请求。

事实与理由：1.一审判决并未查明鑫鑫一超市销售的“解百纳露酒”来源于何处。

另案证人所称本案争议商品来源于方城的酒厂，但并未说明来源于方城的哪个酒厂，更未指明来源于木瓜公司。

木瓜公司所销售的商品上均有显示公司的地址、名称等信息，在没有其他证据证明争议商品属于木瓜公司生产的情况下，不能认定争议产品系木瓜公司生产销售。

一审判决仅凭现有证据不能认定木瓜公司侵权，每个产品都有一个重要识别标识即生产许可证号，特别是食品类商品，有严格的生产许可审批，依据《食品生产许可管理办法》第四条，食品生产许可实行一企一证原则，即同一个食品生产者从事食品生产活动，应当取得一个食品生产许可证，木瓜公司取得的食品生产许可证号为：SC11541132200347,但争议商品“张裕解百纳葡萄酒”上注明的生产许可证号为QS411315050172，不是木瓜公司生产。

2.一审判决认定张裕公司尽到了举证责任错误。

针对争议商品是否是木瓜公司生产并无任何直接证据，仅凭他人冒用木瓜公司的名称、地址、电话所生产销售争议商品，并不是完全尽到了举证责任，木瓜公司有理由怀疑张裕公司故意以假商品投入方城市场，针对木瓜公司恶意维权。

3.一审判决认为木瓜公司未提交证据证明存在他人冒用其名称生产涉案侵权产品的事实，也未对相关行为采取必要的维权措施，故对其抗辩不予支持的认定有违法律举证责任原则，应由张裕公司承担举证责任。

张裕公司辩称：1.木瓜公司否认侵权产品是其生产，但是并未提供证据证明存在他人假冒其名称生产涉案产品，也未对相关行为采取不要的维权措施，亦未对被控侵权产品上标注的企业信息、生产商信息等作出合理解释。

2.木瓜公司的企业是在方城，而被控侵权产品的取证地也在方城，鑫鑫一超市是购买地，且与木瓜公司的企业相距不远，木瓜公司声称不知道他人冒用其名称的说法不可信。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫鑫一超市、木瓜公司立即停止侵害张裕公司商标权和不正当竞争的行为；

2.判令鑫鑫一超市、木瓜公司连带赔偿张裕公司经济损失200000元（含调查费、公证费、律师费等合理费用）；

3.本案诉讼费由鑫鑫一超市、木瓜公司承担。

一审法院认定事实：第1748888号“解百纳”文字注册商标注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品第33类：酒(饮料)，果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌。

注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13止。

2011年12月30日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标续展注册有效期自2012年4月14日至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家商标局出具商标驰字[2012]36号《关于认定“解百纳”商标为驰名商标的批复》，认定“解百纳”商标为驰名商标。

第3883120号图形注册商标注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，蒸馏饮料，苹果酒，鸡尾酒，白兰地，威士忌酒，酒(饮料)，酒精饮料（啤酒除外）（截止），注册有效期限自2005年11月28日至2015年11月27日止，后经国家商标局核准，该商标续展注册有效期至2025年11月27日。

2019年1月1日，烟台张裕集团有限公司出具授权书，授权许可张裕公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用授权人持有的第1748888号“解百纳”商标、第3883120号商标等，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯注册商标专用权的行为进行调查取证、产品鉴定、提起诉讼，授权期限为商标注册有效期及续展期间。

2019年3月28日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受张裕公司委托，指派杨玉宝向河南省洛阳市九鼎公证处申请进行证据保全公证。

该公证处指派公证员游某、工作人员王万岳随同杨玉宝于2019年4月1日来到位于河南省方城县名门世家小区东门对面的“洋河蓝色经典鑫鑫一副食超市”购买“精致解百纳”葡萄酒一箱，花费50元。

河南省洛阳市九鼎公证处对购买过程出具（2019）豫洛鼎证内民字第2573号公证书予以确认。

封存物品由张裕公司于开庭时提交一审法院。

经当庭拆封，封存的被诉侵权产品为一箱名称为“精致解百纳葡萄露酒”的产品，产品包装箱及瓶体中部印有与类似图形，中下部金体字注明“精致解百纳”，产品商标显示图形及英文字母为“楚方城”商标。

箱及瓶显示产品制造商为南阳伏牛山木瓜食品有限公司，产地河南南阳，，地址方城县高速路收费站东侧销售热线037767262687。

一审法院另查明，2019年3月29日，案外人王国栋受张裕葡萄酒股份有限公司授权委托，到鑫鑫一超市购买“解百纳露酒”一瓶，并对购买过程进行公证。

张裕公司于2019年9月4日向一审法院提起诉讼，以侵害商标权为由要求鑫鑫一超市赔偿损失。

在该案审理过程中，案外人霍动到庭称其为方城稻花香酒总代理方工作人员，“解百纳露酒”系其因鑫鑫一超市购买稻花香酒而赠送，来源为从方城的酒厂购买，16元/箱。

后该案调解结案。

鑫鑫一超市称本案“精致解百纳葡萄露酒”也为稻花香酒方附赠。

木瓜公司为有限责任公司，成立日期为2007年11月30日，工商登记信息显示经营场所为方城县高速路收费站东侧，销售热线为037767262687，经营范围为：饮料、其他酒、木瓜系列食品等。

本案审理过程中，张裕公司一审当庭表示放弃对鑫鑫一超市的诉讼请求。

一审法院认为，一、关于涉案商品是否构成商标侵权的问题。

烟台张裕集团有限公司系第1748888、3883120号注册商标的专用权人。

根据烟台张裕集团有限公司的授权，张裕公司有权以自己的名义对侵犯上述商标的行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与张裕公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与张裕公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，烟台张裕集团有限公司对涉案商标核定使用商品为葡萄酒，与鑫鑫一超市销售的被诉侵权产品为同类产品，且该涉案侵权产品并非烟台张裕集团有限公司所授权企业生产。

经比对，被诉侵权商品箱体及瓶贴显示的“精致解百纳”字样侵犯了烟台张裕集团有限公司第1748888号“解百纳”注册商标。

被诉侵权商品箱体及瓶贴上印制的相关图案与张裕公司第3883120号图形商标在图形构成上接近，易使相关公众产生混淆或误认，构成近似。

鑫鑫一超市所销售的被诉侵权产品使用了与烟台张裕集团有限公司涉案商标相同或相似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与张裕公司的张裕解百纳牌葡萄酒产品产生混淆，构成对烟台张裕集团有限公司第1748888号、第3883120号注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。

但庭审中，张裕公司当庭表示放弃对鑫鑫一超市的诉讼请求，系对其自身民事权利的处分，应予以准许，一审法院对此也不再另行制作民事裁定书予以处理。

二、关于被诉侵权商品是否系木瓜公司生产的问题。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2001）22号]规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

本案中，被诉侵权商品箱体及瓶贴上标注的生产厂商名称、地址、联系电话、产地均与木瓜公司一致。

根据上述事实及法律规定，应视为张裕公司已经尽到了相关举证责任。

木瓜公司否认涉案侵权产品系其生产，但未提交证据证明存在他人冒用其名称生产涉案侵权产品的事实，也未对相关行为采取必要的维权举措，一审法院对其相关主张不予支持。

本案应认定涉案侵权产品系由木瓜公司生产。

三、关于木瓜公司应承担民事侵权责任的确定问题。

《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。

本案中，张裕公司未举证证明其因木瓜公司侵权所受到的损失数额，未举证证明木瓜公司因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，木瓜公司侵权行为的性质、情节、经营规模及张裕公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为60000元。

综上，木瓜公司生产、销售侵犯注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条之规定，判决：一、木瓜公司立即停止生产、销售侵犯第1748888号、第3883120号注册商标专用权的商品；

二、木瓜公司于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理支出共计60000元；

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由张裕公司负担3000元，木瓜公司负担1300元。

本院二审期间木瓜公司提交两份新证据，1.方城县市场监督管理局的举报单证，举报时间是2019年12月19日，举报内容为鑫鑫一超市因销售假冒木瓜公司厂名厂址生产的酒导致木瓜公司被起诉。

拟证明木瓜公司在本案发生后与有关机关积极举报该情况。

2.两份证人证言，拟证明木瓜公司从未生产过涉案酒类。

对于木瓜公司的新证据，张裕公司发表质证意见为：1.举报人的举报单证与本案无关，不予质证；

生产视频许可证出示的是复印件且在一审开庭前就已经存在，在一审没有提交，二审不能作为新证据。

2.两份证人证言中的证人都是木瓜公司的员工，与木瓜公司有利害关系，其证言不能采信。

对于木瓜公司的新证据，本院认证如下，1.对于方城县市场监督管理局的举报单证的真实性和来源的合法性予以认可。

针对木瓜公司的举报内容，我院经调查查明方城县市场监督管理局执法人员接到木瓜公司举报后到鑫鑫一超市现场进行检查时，并未发现该店经营有举报人声称的“侵犯南阳伏牛山解百纳葡萄露酒商标权”白酒。

2.两份证人证言的证人均系木瓜公司员工,与公司具有一定利害关系,无法单独作为认定案件事实的依据。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据当事人上诉和答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：被控侵权产品是否系木瓜公司生产，被控侵权产品是否侵犯了张裕公司对涉案商标所享有的专有权，若侵权，侵权责任应如何承担。

本院认为，关于被控侵权产品是否系木瓜公司生产的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

”本案中，被诉侵权商品箱体及瓶贴上标注的生产厂商名称、地址、联系电话、产地均与木瓜公司一致。

生产厂商名称、、地址的功能在于识别商品或者服务的来源在没有相反证据的情况下,应认定商品上标注的生产厂商名称、、地址系商品的生产者的名称地址。

被诉侵权商品箱体及瓶贴上的标注的生产厂商名称、地址、联系电话、产地可以初步证明被诉侵权商品系木瓜公司所生产，木瓜公司如要反驳该事实,应提供相反的证据加以证明,但木瓜公司一直未能提供证据支持其主张,木瓜公司应承担举证不能的不利后果。

根据上述事实及法律规定，应视为张裕公司已经尽到了相关举证责任。

木瓜公司否认涉案侵权产品系其生产，但未提交证据证明存在他人冒用其名称生产涉案侵权产品的事实，本案应认定涉案侵权产品系由木瓜公司生产。

关于木瓜公司是否侵犯了张裕公司对涉案商标所享有的注册商标专用权的问题。

根据我国《商标法》第五十七条第(一)、(二)项之规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标,容易产生混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

判定是否侵犯注册商标专用权,应判断被控侵权标识与注册商标是否相同或者近似,被控侵权商品与注册商标核定使用的商品类别是否相同或者类似,容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

本案中,烟台张裕集团有限公司系第1748888、3883120号注册商标的专用权人。

根据烟台张裕集团有限公司的授权，张裕公司有权以自己的名义对侵犯上述商标的行为提起诉讼。

木瓜公司销售的长城“解百纳露酒”与张裕公司享有的注册商标“解百纳”被核定使用的商品类别相同。

木瓜公司所销售的被控侵权商品“解百纳”文字标识与张裕公司享有注册商标“解百纳”文字在读音、文字、排列及字体上均相同,视觉上无差别,构成相同。

由于“解百纳”注册商标的权属归烟台张裕集团有限公司,该公司并未授权木瓜公司使用涉案商标。

因此,木瓜公司未经张裕公司许可擅自销售与张裕公司注册商标相同或相似的商标,构成了侵权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于侵权责任承担问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定、第十七条第一款规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

本案中由于张裕公司未举证证明其因木瓜公司侵权所受到的损失数额，未举证证明木瓜公司因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，木瓜公司侵权行为的性质、情节、经营规模及张裕公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为60000元并无不当。

综上所述，木瓜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由南阳伏牛山木瓜食品有限公司负担。

本判决为终审判决。