河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终102号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱振华，男，1980年5月16日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省郑州市金水区，住河南省郑州市金水区。

2019年5月5日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留,同年5月31日被逮捕。

辩护人陈磊，河南睿东律师事务所律师。

辩护人许艳艳，河南睿东律师事务所律师。

河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人朱振华犯假冒注册商标罪一案，于2020年1月2日作出（2019）豫01刑初127号刑事判决。

原审被告人朱振华不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2017年以来，郑州凤来仪贸易有限公司法定代表人朱振华购进名为“penfolds”注册商标的红酒、标识及封帽机等，存放于郑州市南阳寨工业园区8号院仓库。

被告人朱振华伙同李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江锋（以上人员已判决），在郑州市南阳寨工业园区8号院仓库对存放的假冒“penfolds”红酒进行贴标、换瓶盖等加工、装箱、运输后，通过郑州市金水区国基路普罗旺世塞纳维斯一区12号1-2商5号“玛丁堡酒庄”、物流等途径对外销售。

河南省醇诺商贸有限公司法定代表人杨某（另案处理）从朱振华处购进加工过的“penfolds”红酒，对外销售，销售金额3817745.23元。

2018年1月25日，侦查机关从杨某位于金水区花时代小区地下停车场的仓库内，当场查获尚未销售的“penfolds”系列红酒共计1291瓶。

经鉴定均系假冒注册商标的商品，货值金额为317479元。

2018年3月16日侦查机关在郑州市南阳寨工业园区8号院仓库、“玛丁堡酒庄”查获“penfolds”红酒49894瓶、注册商标标识、封帽机等造假设备。

经鉴定：上述“penfolds”红酒及标识均为假冒注册商标的商品，货值金额12006362元。

案发后被告人朱振华在逃，于2019年5月5日自动投案，如实供述犯罪事实。

上述事实，有以下经法庭查证属实的证据予以证明：1、扣押物品、文件清单，公安机关2018年3月17日扣押在郑州风来仪贸易有限公司店内查获的“penfolds”品牌的6瓶BIN2、6瓶BIN8、12瓶BIN128、12瓶BIN389、6瓶BIN407、6瓶BIN707红酒;同日扣押在郑州凤来仪贸易有限公司货车送货途中查获的“penfolds”品牌的24瓶BIN2、30瓶BIN128、12瓶B1N389、30瓶BIN407红酒;同日查获郑州风来仪贸易有限公司仓库的“penfolds”品牌的13000瓶BIN2、6000瓶BIN8、1020瓶BIN28、9000瓶BIN128、3000瓶BIN389、6150瓶BIN407、120瓶BIN707、7800瓶洛神、3660瓶寇兰山红酒。

上述红酒经授权单位广州创品知识产权服务有限公司鉴定，均系假冒产品。

2、郑州市价格认证中心(2018)437号涉案物品价格认定结论书，认定奔富407红酒每瓶610元、奔富128红酒每瓶250元、奔富389红酒每瓶513元、奔富2红酒每瓶164元、奔富8红酒每瓶185元、奔富707红酒每瓶3250元、奔富28红酒每瓶224元、洛神红酒每瓶32元、寇兰山红酒每瓶78元，扣押的奔富红酒价值共计12006362元。

按照郑州市价格认定中心鉴定单价，2018年1月25日，公安机关扣押杨某的奔富、寇兰山、洛神山庄红酒价值共计317479元。

3、河南中兴信和会计师事务所出具的报告书及说明，证实河南省醇诺商贸有限公司在天猫平台销售金额为4641646.33元、收到款项为4465117元，京东商城平台销售金额为635163.29元、收款净额565000元，通过银行支付朱振华货款945700元，向郑州豫之霖商贸有限公司、美夏国际贸易(上海)有限公司、青岛健力仕商贸有限公司、深圳大洪发国际酒业有限公司支付金额共计930367.2元。

4、易富(上海)贸易有限公司、广州创品知识产权服务有限公司营业执照、授权书、南社布兰兹有限公司授权委托书；

“penfolds”、“RAWSON’SRETREAT”、“洛神山庄”、“奔富洛神山庄”、“奔富寇兰山”等商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明，注册使用范围为商品分类表的第33类葡萄酒等。

5、郑州凤来仪贸易有限公司私营企业基本注册信息查询单、营业执照，证明郑州凤来仪贸易有限公司2016年2月29日成立，住所地郑州市金水区国基路**普罗旺世、塞纳维斯****楼**商**，注册资本200万，朱振华为法定代表人，朱振华、李冉为股东、董事会成员。

6、已决犯李冉供述，其是被告人朱振华的妻子，郑州天峰轴承有限公司、郑州凤来仪贸易有限公司的法人均是朱振华，因轴承销售业绩下滑，朱振华才于2016年注册成立了郑州凤来仪贸易有限公司，租赁郑州市金水区国基路168号普罗旺世塞纳维斯一区12号楼1-2层商5号销售红酒；

2015年朱振华在郑州市北三环南阳寨工业园内租赁仓库，主要仓储郑州天峰轴承有限公司的轴承和郑州凤来仪贸易有限公司的红酒,2018年朱振华将隔壁的小仓库租赁下来，专门仓储红酒，查获的假冒红酒就存储在这个小仓库里;平时假冒奔富红酒对外发货，都是朱振华跟其联系，其按要求发货、记录，发完后记录的有出库单，出库单本上写的有“奔”字，内容填写的名称就是对外卖的假冒奔富红酒型号，有些事朱振华给朱涛、郑坤说，然后他们拿给其，其进行登记;郑坤、朱涛负责配货、发货，将小仓库里面的红酒拉到大仓库的后面，按照客户的需求加装酒帽、防伪标示和中文标签，然后再分装到酒箱里，外面再套一层牛皮纸的箱子，包装成箱，然后按照朱振华的指令用专门的面包车拉货、发货，通过物流公司货运部发货;邵春雷可以帮助运货，他们几个每月都是3000元左右的工资。

7、已决犯郑坤供述，仓库总负责人是朱振华的妻子李冉，朱涛和其主要从事红酒加工，邵春雷协助其和朱涛加工红酒，也配合物流发货;朱旭、赵江峰在红酒业务繁忙时也过来帮助拆酒帽、装箱封箱，主要加工奔富128最多，407较少，其他还有2、8、28、389、707等型号。

8、已决犯朱涛供述，仓库的负责人是朱振华的妻子李冉，主要负责红酒业务的开单、出货和记账等全面工作;大约从2017年8、9月份开始通过换帽、贴标、换箱等方式加工“奔富”红酒，“奔富”红酒进货的业务由朱振华负责，泡沫箱是朱振华从网上订购的，加装上的酒帽也是从网上订购的，防伪标和中文背标是朱振华拿过来的;这些红酒都是其和郑坤、邵春雷根据朱振华或李冉的安排从仓库提货然后通过物流发货。

9、已决犯朱旭供述，假冒奔富牌商标的红酒，是朱振华联系进来的，一般就是朱振华直接给李冉打电话，或者是给朱涛和郑坤直接打电话下订单。

10、已决犯邵春雷供述，仓库人员被朱振华分成轴承组和红酒组，朱涛、郑坤是以红酒为主，货量小他俩自己就干了，如果红酒出货量大，所有人就到那一块一起干活;机器都是朱涛、郑坤操作进行酒盖密封加固，我们别的人只负责把酒瓶上的老酒盖撕下来，然后套上新酒盖，换完酒盖以后还放在之前的大箱子里，然后用透明胶布封箱，之后装车按照货单送到物流或者酒庄，往物流或者酒庄送酒也是朱涛、郑坤为主，忙不过来的话其或者赵江锋过去送;用两辆银灰色的长安面包送红酒，牌号分别是豫Ａ×××**和豫Ａ×××**，我主要开GZ8那辆车。

11、已决犯赵江锋供述，朱振华是郑州天峰轴承有限公司的老板，为了做红酒业务，2016年注册成立了郑州凤来仪贸易有限公司，在国基路普罗旺世有个销售门店叫玛丁堡酒庄，仓库位于郑州天峰轴承有限公司院内;2017年下半年开始销售假冒奔富品牌的红酒。

已决犯李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江锋的供述能相互印证。

12、证人陈某的证言，证明其是广州创品知识产权服务有限公司的员工，经过市场调查，发现位于郑州市金水区国基路168号普罗旺世塞纳维斯一区12号1-2层商5号的郑州凤来仪贸易有限公司生产销售假冒奔富牌的红酒。

另有报案时询问笔录在卷为证。

13、证人冉某证言，证明朱振华是其普罗旺世门面房的租户，具体位置是国基路168号普罗旺世塞纳维斯一区12号楼1-2层商5号，朱振华租房以后就开设了一家红酒庄，名字叫玛丁堡。

另有商铺租赁合同在卷佐证。

14、证人杨某证言，证明其河南省醇诺商贸有限公司仓库扣押的奔富系列的红酒是其从朱振华那里购买的，从2017年9月份开始少量的从朱振华处购买假的奔富系列红酒，10月份开始大批量的购买，并在天猫、京东商城进行销售，同时向上海美夏国际贸易有限公司、青岛健力仕商贸有限公司、深圳大洪发贸易有限公司、郑州豫之霖商贸有限公司等购进正品奔富系列红酒，且另向朱振华支付了购红酒货款。

案发后，公安机关组织杨某进行照片混杂辨认，其辨认出朱振华本人照片，并有辨认笔录在卷为证。

证人刘某、张某、顾某、陈某、冉某、杨某证言能相互印证。

15、被告人朱振华的供述，2016年成立了风来仪贸易公司，主要经营各种进口品牌红酒，并租用国基路普罗旺世赛纳维斯一区12号1-2层商5号作为门店进行经营，2018年3月被公安机关查获销售及库存假冒奔富品牌红酒。

其存放红酒的仓库，除8号仓库附1号，还有紧挨着的一个小仓库也放满了“奔富”红酒，这些都是假的。

朱振华称购买和销售的奔富红酒，没有生产商的授权。

16、（2018）豫01刑初173号生效刑事判决书中认定，已决犯李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江锋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

分别判处李冉有期徒刑五年，并处罚金人民币6200000元；

郑坤有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币150000元，追缴违反所得人民币32000元；

朱涛有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币150000元，追缴违法所得人民币40000元；

朱旭有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，追缴违法所得人民币40000元；

邵春雷有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，追缴违法所得人民币25000元；

赵江锋有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元，追缴违法所得人民币36000元。

17、另有户籍证明、受理案件经过、到案经过、在逃人员登记表、物证照片、情况说明、河南省产品质量监督检验院检验报告等在卷佐证。

据上述事实和证据，郑州市中级人民法院判决被告人朱振华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000000元。

上诉人朱振华上诉称，1、“RAWSON’SRETREAT”、“洛神山庄”等商标为无效状态。

2、价格认定结论书没有签名盖章，不能作为定案依据。

3、记账单可以与朱振华、杨某供述的价格一致，应予采信。

4、罚金数额过高。

上诉人朱振华的辩护人辩称，被告人朱振华当庭自愿认罪且有悔罪表现，应酌情从轻处罚。

被告人家属愿意在能力范围内代为履行部分罚金缴纳义务。

被告人朱振华系初犯、偶犯，无犯罪前科，应酌情从轻处罚。

经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

关于上诉人朱振华称““RAWSON’SRETREAT”、“洛神山庄”等商标为无效状态”的上诉理由，经查，“洛神山庄”、“RAWSON’SRETREAT”两个商标均系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，均在有效注册期内，依法受法律保护。

上诉人的该上诉理由不能成立。

关于上诉人朱振华称“价格认定结论书没有签名盖章，不能作为定案依据”的上诉理由，经查，郑州市价格认定中心出具的郑价认定（2018）437号涉案物品价格认定结论书，系由本案侦查机关郑州市公安局金水路分局依照法定程序提请，郑州市价格认定中心依法定程序确定，落款加盖有郑州市价格认定中心的公章，且该价格认定结论书已经法院生效判决予以认定。

上诉人的该上诉理由不能成立。

关于上诉人朱振华称“记账单可以与朱振华、杨某供述的价格一致，应予采信”的上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案中，经核对，被告人朱振华供述“奔富”各类红酒的价格与杨某供述的红酒价格有出入，不完全一致。

朱振华所称的记账单，是其辩护人一审时当庭提交的两页活页，内容并未明确标明涉案各型号红酒的价格。

三者不能相互印证，未达到能查清涉案红酒价格的程度。

同案犯（另案处理）也均供称不清楚假冒红酒的销售价格，公安机关提取的账本中未记载销售价格，也未提取到能够证实假冒红酒的标价或销售价格的其它书证，后委托价格认证中心对被侵权产品的市场价作出价格认证符合该司法解释的规定，原判以价格认证中心出具的价值认定本案的非法经营数额并无不当。

关于上诉人朱振华称“原判罚金过高”的上诉理由，经查，本案查获的未销售的假冒红酒的货值金额高达1200余万元，非法经营数额巨大。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条规定“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定”，本案系食品犯罪，社会危害性较大。

被告人应当对自己的行为依据法律各自承担相应的责任。

原判确定罚金500万已予以酌减。

原判确定的罚金数额并无不当。

关于朱振华的辩护人所提“被告人朱振华当庭自愿认罪且有悔罪表现，系初犯、偶犯，无犯罪前科，被告人家属愿意在能力范围内代为履行部分罚金缴纳义务，应酌情从轻处罚”的辩护意见。

经查，原判在量刑时已充分考虑朱振华自动投案，到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度好等情节，并予以减轻处罚。

原判依据朱振华犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等所作出的刑事判决并无不当，故该辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人朱振华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人朱振华的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。