吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终259号 上诉人（一审原告）：上海实业马利画材有限公司。

住所：上海市。

法定代表人：陈其。

委托诉讼代理人：杨茜律师。

被上诉人（一审被告）：张桂英，女，1973年2月10日出生，汉族，住吉林省四平市。

被上诉人（一审被告）：辛彦君，男，1973年5月19日出生，汉族，住吉林省四平市。

委托诉讼代理人：张桂英，女，1973年2月10日出生，汉族，住吉林省四平市。

上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）因与被上诉人张桂英、辛彦君侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初1120号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人马利公司的委托诉讼代理人杨茜，被上诉人张桂英、被上诉人辛彦君的委托诉讼代理人张桂英到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

马利公司上诉请求：1.撤销（2019）吉01民初1120号民事判决书，依法改判支持马利公司一审全部诉讼请求；

2.判令张桂英、辛彦君承担一、二审的诉讼费用。

事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不正确。

判决确认的侵权赔偿数额过低，未能保护到马利公司的权利，既无法覆盖马利公司的维权成本，也漠视了马利公司商标本身的财产价值。

请求法院依法改判。

张桂英、辛彦君二审辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

马利公司应就上海马利画材有限公司系“”商标的商标注册人及独占使用许可的被许可人承担举证责任。

马利公司自行公证保全产生的费用以及不必然发生的律师费用，不应计算为赔偿数额。

马利公司亦未明确其损失的具体数额及计算方式，差旅费应为乘坐普通交通工具产生的费用。

而且我方也是假冒伪劣产品的受害者。

请求法院驳回马利公司的上诉请求。

马利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张桂英、辛彦君立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品；

2.判令张桂英、辛彦君支付马利公司商标侵权赔偿及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费共计23000元。

事实与理由：上海马利画材有限公司是第695372号“”商标权利人，该商标核定使用在第2类商品上。

马利公司经上海马利画材有限公司授权排他使用，有权独立主张相关商标的权利。

“马利牌”美术颜料是建厂创牌已达95年的国货老牌，是我国艺术类商品中的民族品牌。

马利商标是上海市首批著名商标且被列为第一批上海市重点保护名录，被国家商务部认定为中华老字号。

张桂英、辛彦君经营有一处面积约为100平米的超市，位于学校旁边，人流量大。

2019年4月份，马利公司发现该超市销售的美术颜料系假冒“马利牌”注册商标的商品。

马利公司对张桂英、辛彦君销售该侵权商品的行为采取了证据保全公证措施。

马利公司认为，张桂英、辛彦君实施销售侵犯马利公司商标权商品的行为，不但扰乱了正常的商品市场秩序，而且严重侵害了马利公司的商标权益，损害了马利公司的商誉并给马利公司造成了巨大经济损失。

故诉至法院。

辛彦君一审未到庭、未发表书面答辩意见。

张桂英一审辩称：朝阳区心雨文具礼品行工商登记的经营者辛彦君是我爱人，该店一直由我实际经营了，2019年10月份该店注销了。

我不知道所出售的“马利牌”颜料是侵权产品，接受法院判罚。

一审法院经审理查明事实如下： 商标档案记载：第695372号“”商标，注册人为上海马利画材有限公司，专用期限至2024年6月27日，核定使用商品第2类，包括油画色；

水彩色；

水粉色；

国画色；

丙烯画颜料；

纺织纤维颜料。

2019年1月27日，上海马利画材有限公司与马利公司签订商标使用许可合同，将第695372号“”商标排他许可给原告马利公司使用，许可权限包括：商标在中国大陆范围内许可被许可人免费使用、许可使用期限至2029年1月26日止、被许可人有责任维护使用商标的权益和信誉、被许可人在使用许可商标的商品上表明自己企业的名称和商品产地等。

并约定，自本协议生效后，授权被许可人实施维护相关商标权益的行为。

2019年1月27日，上海马利画材有限公司出具授权委托书，授权马利公司有权自行或转委托第三方对第695372号“”商标进行市场维护，包括但不限于如下几项：1.依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；

2.依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利，收取案件赔偿款，和解款，诉讼费退款，执行款等一切与案件有关的款项，经过受托人诉讼的案件，委托人不再主张权利；

3.依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；

4.依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

授权期限自2019年1月27日至2029年1月26日止。

上海市张江公证处（2019）沪张江证经字第2949号公证书记载：2019年5月20日，马利公司的公证代理人裴浩与上海市张江公证处两位公证员一同来到位于吉林省长春市朝阳区南湖新村中街晨光文具购物（证照名称：朝阳区心雨文具礼品行），裴浩当场购得“马利牌水粉画颜料”二盒。

公证人员对购买现场进行了拍照。

离开购买场所后，公证人员对购买取得的物品进行了拍照，并将其中一盒“马利牌水粉画颜料”封签后交由裴浩保管。

经当庭对封存的被诉侵权产品即一盒“马利牌水粉画颜料”与马利公司提供的正品“马利牌水粉画颜料”比对：被诉侵权产品在包装盒的正面使用了“”标识，但被诉侵权产品的防伪码是打印码，而正品的防伪码是喷码；

被诉侵权产品内的画笔上没有任何标识，而正品的画笔上有“”商标；

被诉侵权产品内的颜料上中文与英文不对应，而正品内的颜料上中文与英文一一对应。

经马利公司鉴定，系假冒伪劣产品。

马利公司为本案诉讼共支付公证费1000元及相应的律师代理费。

另查明，朝阳区心雨文具礼品行于2007年6月8日注册，类型为个体工商户，经营者为辛彦君，经营范围：文具、礼品零售。

实际经营者为张桂英，系辛彦君爱人。

朝阳区心雨文具礼品行于2019年10月24日注销。

一审法院认为：马利公司是第695372号“”注册商标的商标许可人，上述商标在注册有效期内，马利公司经商标权人授权提起诉讼，符合法律规定，为本案适格主体。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，结合公证书记载的事实，及张桂英对公证事实予以认可的陈述，一审法院依法认定被诉侵权产品由张桂英实际销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，被诉侵权商品经马利公司鉴定及当庭描述鉴别真伪方法并与正品当庭比对，可见被诉侵权产品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的产品，是侵权商品；

而张桂英销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成对注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵害和赔偿损失的侵权责任。

但因朝阳区心雨文具礼品行已经注销，故对原告的停止销售的请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于双方当事人未向一审法院举证被告因侵权所得利益、马利公司因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，故一审法院综合考虑涉案商标的商誉、张桂英侵权行为的性质、经营规模、地域以及马利公司因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定张桂英赔偿马利公司经济损失及合理开支共计4000元。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款的规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

同时考虑到本案个体工商户的登记的经营者与实际经营者为夫妻关系，属于家庭经营模式，故朝阳区心雨文具礼品行的登记经营者辛彦君应当对上述赔偿款项承担连带给付责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，一审法院判决：辛彦君与张桂英于判决生效之日起十日内连带赔偿上海实业马利画材有限公司经济损失和合理开支共计4000元；

驳回上海实业马利画材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费375元，由辛彦君、张桂英共同负担。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为：据马利公司的上诉事由和张桂英、辛彦君的答辩意见，本案二审的争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案因马利公司被侵权所受实际损失难以确定，张桂英、辛彦君所获利益亦难以确定，一审法院综合考量涉案侵权行为的性质、朝阳区心雨文具礼品行的经营规模、地域等因素，在法定赔偿限额范围内，酌定张桂英、辛彦君赔偿4000元并无不当。

综上，上诉人上海实业马利画材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费375.00元，由上诉人上海实业马利画材有限公司负担。

本判决为终审判决。