北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1848号原告:北京畅游时代数码技术有限公司，住所地北京市石景山区八角东街**院裙房**楼**407。

法定代表人：陈德文，董事长。

委托诉讼代理人：赵婷，泰和泰（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张荣康，男，1991年6月13日出生，泰和泰（北京）律师事务所实习律师，住山东省诸城市。

被告：顽石互动（北京）网络科技有限公司，，住所地北京市海淀区法定代表人：吴刚，董事长。

委托诉讼代理人：林曦，女，1982年12月27日出生，顽石互动（北京）网络科技有限公司运营总监，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：张伟杰，男，1977年12月3日出生，顽石互动（北京）网络科技有限公司商务总监，住天津市南开区。

原告北京畅游时代数码技术有限公司（简称畅游时代公司）诉被告顽石互动（北京）网络科技有限公司（简称顽石互动公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理了本案。

原告畅游时代公司的委托诉讼代理人赵婷、张荣康，被告顽石互动公司的委托诉讼代理人林曦、张伟杰到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告畅游时代公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原被告双方所签订的《手机游戏独家代理协议》；

二、判令被告返还原告所支付的版权金90万元，预付分成款90万元；

三、判令被告向原告支付违约金60万元。

事实及理由：原告与被告于2014年10月20日签订《手机游戏独家代理协议》（简称涉案合同），总费用为版权金300万元和预付分成300万元，共计600万元。

按照合同约定，原告充分适当地履行了合同义务，包括已经按照协议的约定向被告支付了版权金90万元、预付分成90万元人民币。

但被告违反约定，具体包括但不限于：向原告提供的授权产品不能达到合同约定的测试标准，且拒不按照原告的要求对产品进行调整等。

被告在收取原告支付的版权金和预付分成后，拒不履行合同义务，其提供的用于测试的游戏中含有重大BUG，不能满足原告游戏正式上线运营的要求且其拒绝按照合同约定提供符合要求的运营产品，使得原告不能实现合同目的。

因此，被告的行为已经构成了根本性违约，故起诉至人民法院。

被告顽石互动公司辩称：一、原告诉称缺乏基本的事实与合同依据。

根据涉案合同的约定：“在商业化版本上线前，……内部测试标准与时间双方另行约定。

”事实上，双方在签订涉案合同后并未就内部测试标准达成过书面的一致约定，而是通过双方的反复沟通协商以实现游戏版本的优化和改进。

由于双方并无统一的内部测试标准，原告指称被告提供的版本不能达到合同约定的测试标准无从谈起。

涉案合同10.1条约定的“授权产品”是指已经正式上线商业运营的游戏产品，而不是仍在开发阶段的测试版本。

原告在被告提交的内测版本已经完全符合测试条件的情况下却以各种理由拖延内测时间，致使内测无法实现并最终导致项目无法继续推进，责任不在被告。

二、原告缺乏履约诚意，刻意制定过高的测试标准。

用于内部测试的版本并非完美无缺的游戏成品，需要通过玩家的实测后进一步优化改进才能达到上线收费的条件。

原告对被告提交的内部测试版本提出了很多过高的要求，事实上被告提交的版本早已达到内部测试的一般标准。

直至2015年9月，原告内部与被告进行项目对接的员工相继离职，原告单方面向被告发函要求终止协议。

三、原告曾两次主动承认被告无违约责任。

2015年9月22日，被告突然接到原告发来的终止协议的邮件，邮件附有原告起草的《终止协议书》。

该《终止协议书》中未提终止协议的理由，并在1.1条明确写明：“就原协议相关事项，双方无任何违约责任，双方就原协议的履行，无任何其他争议和纠纷”。

此后，原告于2016年3月24日再次向被告发来附带其草拟的《终止协议书》的电子邮件，在该终止协议书的1.1条中做出了与上一份协议书一模一样的表述，明确被告在履约过程中无任何违约行为。

四、协议无法履行的责任完全应由原告承担。

综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明：一、与涉案合同相关的事实2014年10月20日，顽石互动公司（甲方）与畅游时代公司（乙方）签订《手机游戏独家代理协议》（即涉案合同），约定：甲方为“三国之杀场2”（暂定名）游戏的研发方，并拥有履行本协议所必需的所有资质与授权，甲方授权乙方及其关联公司拥有“三国之杀场2”游戏IOS版本、IOS破解版本、Android版本在中国大陆地区独家代理运营权，以便在授权区域发行、推广、运营。

该合同第1.9条约定：重大BUG，指严重影响授权产品正常运营或收费的游戏问题，包括但不限于程序崩溃、死机，核心功能或NPC的功能不完善问题等。

该合同2.10条约定：甲方保证在指定的时间交付的授权产品客户端可正常运营，没有严重的程序错误（Bug）及获取、泄露系统数据及其他破坏性程序，授权产品内不包含任何违反公序良俗、侵犯他人合法权益的内容，内容或图案不侵犯第三方权益。

甲方保障在乙方提出授权产品存在错误后双方约定的合理时间内修正游戏错误或提供程序补丁以保证授权产品质量（包括但不限于完整性、正确性等）。

该合同第4.3.1条约定：在商业化版本上线前，乙方将根据内部测试标准对甲方提交的版本，其中包含的最终客户端程序进行内部测试，内部测试标准与时间双方另行约定。

如果授权产品不能达到内部测试标准，甲方需按照乙方提出的要求和标准进行调整，并由乙方在适当的时间内再次测试，直到达到内部测试标准并通过测试，乙方应在内部测试开始前向甲方提供乙方内部测试的标准。

该合同第6.1条约定：乙方支付甲方版权金300万人民币，预付分成300万人民币，并按阶段支付。

第6.1.1条约定：自本协议双方签订之日起并收到甲方开具的等额符合法律规定的发票后20个工作日内支付版权金90万人民币和预付分成90万人民币。

该合同第6.1.2条约定：交付可供封测或内测的商业化版本合格且收到甲方开具的符合法律要求的发票后20个工作日内，支付版权金90万人民币和预付分成90万人民币。

第6.1.3条约定：自授权产品安卓或IOS正版任意一版本在相应平台上正式运营上线起并收到甲方开具的等额的符合法律要求发票后20个工作日内支付版权金120万人民币和预付分成120万人民币。

该合同第10.1条约定：如因授权产品出现重大BUG，甲方接到乙方书面通知后的30日内无法解决；

则乙方有权单方面解除本协议，并要求甲方返还乙方已支付版权金及未抵扣完毕的预付分成，并承担版权金20%的违约金。

因IOS或Android操作系统原因、乙方要求集成SDK的第三方合作伙伴原因、乙方单方原因或不可抗力造成的BUG，甲方不承担此类违约责任，但应尽力向乙方提出替代解决方案。

该合同第10.2条约定：如甲方出现违反本协议2.4款、2.9款、2.10款、2.12款、2.13款、第8条中约定的情形，则乙方可单方解除协议，甲方应退还乙方已经支付的版权金及预付分成，并承担版权金20%的违约金及承担由此给乙方造成的全部损失。

如乙方出现违反3.1款、3.10款、3.11款约定，甲方可解除本协议，乙方应承担版权金20%的违约金及承担由此给甲方造成的全部损失，同时甲方应退还乙方未抵扣完毕的预付分成。

该合同落款处盖有双方公章。

涉案合同共有一个附件，为《诚信和公平交易协议》，主要载明的是避免关联交易和回扣。

在庭审过程中，双方均认可涉案合同的签订日期为2014年10月20日。

顽石互动公司认可涉案合同的真实性、合法性、关联性。

上述事实，有涉案合同及当事人陈述等证据在案佐证。

二、畅游时代公司主张顽石互动公司存在违约行为的相关事实为证明双方就涉案游戏进行了长期的沟通，顽石互动公司仍未能向其提供符合要求的游戏，严重不符合上线要求，构成根本违约的主张，畅游时代公司向本院提交了以下6份证据（以畅游时代公司的证据编号为准）：证据2、对外支付业务信息。

凭证上记载：“对外支付业务信息支付日期：2014-10-2220:20:18；

付款人全称：北京畅游时代数码技术有限公司；

收款人全称：顽石互动（北京）网络科技有限公司；

金额：人民币壹佰捌拾万元整；

用途：支付第一笔版权金和预付金；

状态：已支付”。

证据3、双方自2015年2月至2016年7月邮件沟通截图。

其中，2016年7月5日邮件记载：“发件人：刘梓萱”、“主题：转发：［三国新杀场］CCB1版本验收反馈20150422”。

除此以外，其他邮件的发件人均为畅游时代公司移动运营事业部的肖鹏飞。

2015年2月9日邮件记载：“主题：［三国沙场2］CCB1首日测试结果”。

2015年3月3日邮件记载：“主题：答复：［三国沙场2］CCB120150303”，“本次测试较之前有所改观，平均值在190M左右，CCB1就先这样吧。

CCB2之前优化到180M，具体内容见附件。

”2015年4月28日邮件记载：“主题：答复：［三国新杀场］CCB1版本验收反馈20150422”，“各位好：更新下机型适配的卡顿问题。

其中共测试机型13款，完全通过4款，占比31%。

略有卡顿，但是不是很严重5款，占比38%。

明显卡顿4款，占比31%，明显卡顿的1G内存的手机是重灾区。

其中：明显卡顿可以默认为之前视频三星S3的卡顿程度。

”当日，另一封邮件记载：“主题：答复：［三国新杀场］CCB1版本验收反馈20150422”，“补充一下，机型适配通过率要达到90%以上”。

2015年4月28日至2016年7月5日之间，畅游时代公司未提交双方任何邮件往来。

证据4、《三国之杀场2》BUG-list。

证据5、《三国之杀场2》机型测试总结。

证据6、《三国之杀场2》安卓性能测试总结。

证据7、2017年9月28畅游时代公司出具的“顽石互动公司向畅游时代公司提交的游戏版本不符合合同约定的说明”。

庭审中，顽石互动公司对上述证据发表了质证意见：认可证据2、3的真实性、合法性、关联性，但是认为涉案合同中没有明确测试标准且畅游时代公司一直在提高要求，技术评审都是该公司单方面增加的；

证据4、5、6、7均是畅游时代公司单方提供的，顽石互动公司从未收到过，因而对其真实性、合法性、关联性均不予认可。

上述事实，有畅游时代公司提交的证据2-7及当事人陈述等证据在案佐证。

三、与顽石互动公司抗辩相关的事实为支持其答辩主张，顽石互动公司向本院提交了以下3组证据：一、《手机游戏独家代理协议》及合同附件一《诚信和公平交易协议》。

二、2014年11月至2015年4月间，双方的往来邮件打印件。

其中，2014年11月13日邮件记载：“主题：回复：《杀场2》时间轴”。

该邮件中“版本”及“提交时间”部分显示：“技术测试2014年12月5日”、“删档不计费2015年1月2日”、“删档计费2015年1月23日”、“不删档测试2015年2月13日”。

该邮件中“主要任务”包括：客户端适配标准（iPhone4S）、内存峰值180M、服务器指标等内容。

2015年3月12日邮件记载：“发件人：林曦”，“目前《三国之杀场2》的研发已经完成封测版本相关内容，到达一个新的里程碑，已经按时提交给贵方进行内部测试，并按照测试逐条要求进行验收，决定于下周进行对外的封测”，“此次封测版本测试完成后，产品测试结束即标志着顽石完成‘交付可供封测版本合格’，届时也烦请贵方按双方约定进行第二阶段的付款流程”。

2015年3月17日邮件记载：“发件人：李雪峰（畅游时代公司手游运营部人员）”，“同之前沟通为保证测试质量，受当前渠道评级影响以及版本质量问题，最终决定取消20号的技术首测”。

三、畅游时代公司先后两次向顽石互动公司提出终止协议的邮件及附件，以及顽石互动公司的两次回复邮件及附件打印件。

2015年9月22日白帆发给linxi的邮件记载：“主题：《三国之杀场2》相关事宜”，“早前和你当面沟通过我们就《三国之杀场2》的后续解约处理问题，现将终止协议发给你这边”。

2015年10月21日linxi发给白帆的邮件显示：“主题：Re：《三国之杀场2》相关事宜”，“附件是杀场2终止协议调整内容。

鉴于合作期间我方按时按需提交给予贵方开发版本测试，并没有任何不妥，所以我方认为，乙方无需退还费用。

”2016年3月24日柴文慧发给林曦的邮件记载：“主题：《三国之沙场2》解约协议”，“对于《三国之沙场2》项目，经评定，目前版本无法通过验收上线，且签订时间已久，公司决定终止合同。

附件里是我方提供解约协议模板，请参考。

”2016年4月5日林曦发给柴文慧的邮件显示：“主题：Re：《三国之沙场2》解约协议”，“《三国之沙场2》项目的终止协议法务审核最终内容请见附件。

”庭审中，畅游时代公司对上述证据发表了质证意见：认可证据一、二、三的真实性，但认为顽石互动公司没有对测试标准提出异议，也不能证明涉案游戏符合测试条件，顽石互动公司并没有向畅游时代公司提供优化的游戏版本。

在本案庭审过程中，畅游时代公司主张：1、顽石互动公司根本违约的行为在于机型适配和内存超过180M。

2、顽石互动公司提交的证据二中2014年11月13日邮件中包含的技术指标即是进行封测要达到的标准。

3、请求依照涉案合同第10.1条的规定解除涉案合同，从2015年9月22日向对方第一次发送解除通知的时间起算。

对此，顽石互动公司则认为：1、多机型适配是畅游时代公司在测试过程中不断提出的较高要求，是第三阶段的付款条件；

关于180M的问题，认可在测试的13款机型中4款有卡顿，但认为不影响封测。

2、不认可2014年11月13日邮件中的技术指标是封测标准，双方没有约定内测的标准，也没有明确的内测时间。

3、同意于2015年9月22日解除涉案合同。

双方均认可：1、不删档测试属于公测，不属于内测，删档不计费是上线，属于内测。

2、涉案合同没有约定内测的标准，也没有明确的内测时间。

3、双方一直沟通的只是安卓版本。

上述事实，有顽石互动公司提交的证据一、二、三及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。

本案中，原告与被告所签订的《手机游戏独家代理协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的有关规定，应属合法有效，具有法律约束力。

双方当事人均应按照该合同的约定履行自己的义务。

本案中，原告主张被告存在根本违约行为，当庭明确提出按照涉案合同第10.1条约定解除合同，故本案应结合涉案合同的具体约定以及履行情况进行综合判断。

结合双方当事人的诉辩主张，其争议焦点在于：被告是否存在机型适配和内存超过180M问题，以及该问题是否不符合内测标准，属于重大BUG，进而构成根本违约。

对此，本院认为：由于双方均认可涉案合同中并没有明确约定内测的标准以及内测的具体时间，且关于内测时间问题，双方一直处在互相协商的过程中。

而且，根据涉案合同第4.3.1条的约定：内部测试标准与时间双方另行约定；

乙方（原告）应在内部测试开始前向甲方（被告）提供乙方内部测试的标准。

因此，双方未就内测标准达成一致意见并如期进行内测的责任并不能归责于被告。

另外，原告主张以2014年11月13日邮件中包含的技术指标作为封测标准，对此被告不予认可，且无在案其他证据证明双方曾就上述技术指标构成封测标准达成一致意见，故对于原告的主张本院不予支持。

综上，在案证据无法证明被告的行为构成违约，原告据此要求解除涉案合同，并判令被告返还已支付的版权金、预付分成并支付违约金的主张不能成立，本院不予支持。

但是，根据合同法第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同。

本案中，鉴于双方在本案审理期间明确提出涉案合同已没有继续履行的必要，经协商一致同意解除涉案合同。

由于原告认可其于2015年9月22日以电子邮件的方式第一次提出终止协议系最早的解除涉案合同的意思表示，被告亦同意于该日解除涉案合同，对此本院予以确认。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款之规定，本院判决如下：一、确认原告北京畅游时代数码技术有限公司与被告顽石互动（北京）网络科技有限公司签订的《手机游戏独家代理协议》于二○一五年九月二十二日解除；

二、驳回原告北京畅游时代数码技术有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费两万六千元，由北京畅游时代数码技术有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。