广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申13199号再审申请人(原审被告):樊**，女，汉族，1987年8月1日出生，住湖南省资兴市。

再审申请人(原审被告):深圳市宜嘉晟生活用品有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡盐田新三村上二排11号。

法定代表人：樊**。

再审被申请人(原审原告):深圳市源子云科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南头街道义学街1坊16-1-4。

法定代表人：李娅。

再审申请人樊**、深圳市宜嘉晟生活用品有限公司（以下简称宜嘉晟公司）因与被申请人深圳市源子云科技有限公司（以下简称源子云公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1598号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

樊**、宜嘉晟公司申请再审称：一、原审法院程序违法，判决书于2019年11月27日才寄出，2019年12月2日才收到判决书，但是,原审法院认为其于2019年8月第一次向我方寄出的判决书被退回之日即为本案判决送达之日，而我方从未收到邮政机构送达的前述判决书，亦未变更改送达地址，这导致我方错失上诉机会，剥夺了我方诉讼权利。

二、涉案专利申请日即2014年3月12日之前，市场上已有此款产品发布、销售，我方无须承担赔偿责任。

三、我方并未销售过被诉侵权产品。

请求法院向德邦物流公司调查原审公证书中运单号为5760518970货物的实际发货人，证实该货物并非我方发出。

四、被诉侵权产品有合法来源，且我方并未生产过被诉侵权产品，网上发布的生产信息及照片为供应商提供，仅为宣传推广，请求法院调取我方与供应商自2016年至2019年期间QQ聊天记录，还原事实真相。

五、被诉侵权产品并未落入本案专利保护范围。

六、除了被申请人在我方网站唯一成交一笔订单之外，我方未销售过此产品。

网页上标注的库存数量等信息都是可以任意更改的，仅凭网页图片不能证明我方侵权情况，原审法院判决的赔偿金额过高，且原审法院判决赔偿的律师费缺乏事实依据。

综上，请求撤销本案原审判决，依法改判，由被申请人承担诉讼期间产生的公告费1356元、宣告无效费用2万元，律师费、精神损失费、差旅费、误工费等约3万元，合计51356元。

源子云公司未提交答辩意见。

本院查明，原审法院于2019年8月15日开庭审理本案，并当庭宣判。

判决内容包括“一、被告深圳市宜嘉晟生活用品有限公司立即停止侵害原告深圳市源子云科技有限公司ZL201430048002.9的外观设计专利的侵权行为，立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品。

二、被告深圳市宜嘉晟生活用品有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告深圳市源子云科技有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元，被告樊**对被告深圳市宜嘉晟生活用品有限公司的前述债务承担连带赔偿责任。

三、驳回原告深圳市源子云科技有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，被告若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2994.12元，由被告深圳市宜嘉晟生活用品有限公司、樊**共同负担。

如不服判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院”。

原审法院于2019年8月20日按照樊**本人在《当事人送达地址确认书》上提供的送达地址及手机号码，将原审判决书以法院专递的方式邮寄给樊**。

根据邮政机构退回的邮单回执联记载，邮政工作人员曾于2019年8月22日13时28分、8月27日10时45分、8月29日17时零1分到达前述地址送件，均上门无人、电联未通，故该邮件被退回原审法院。

本院经审查认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据樊**、宜嘉晟公司的申诉理由，本案再审审查的争议焦点为：1.原审是否存在程序违法；

2.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

3.宜嘉晟公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，樊**、宜嘉晟公司提出的合法来源抗辩是否成立；

4.樊**、宜嘉晟公司提出的现有设计抗辩是否成立；

5.原审法院判决的赔偿金额是否妥当。

一、关于原审是否存在程序违法的问题《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定，“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。

本案中，樊**、宜嘉晟公司申诉称其一直在前述地址办公，且手机保持通畅，却未收到该文书，因此原审法院程序违法，并提供租赁合同、电话短信清单、邮政送达回单、与中国邮政通话录音、与原审法院工作人员通话录音等拟证明其主张，其中与中国邮政通话录音包含有以下内容：通话一方自称邮政工作人员，经查因邮政工作人员少输入了邮单上一个手机号码其中一个数字，故快递员没有能联系上收件人。

对此，本院认为，原审法院开庭审理本案并当庭宣判，申请人已在那时知悉其须承担侵权责任的判决结果。

之后，原审法院按照樊**提供的送达地址及手机号码，将原审判决书以法院专递的方式邮寄送达，该邮件因“上门无人、电联未通”被退回原审法院。

依据前述司法解释的规定，文书退回之日应当视为送达之日。

申请人提供其与邮政机构人员通话录音，拟证明邮政人员未向其成功投递。

因该证据的视听内容与前述“上门无人、电联未通”的记录内容不符，其内容真实性无法确认，属于存有疑点的视听资料，仅为单独证据不能作为认定本案事实的依据。

综上，樊**、宜嘉晟公司该项申诉理由依据不足，本院不予采纳。

二、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为手机支架，属于同类产品。

樊**、宜嘉晟公司主张，将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者存在产品背面是否具有多孔设计的区别，本院认为，两者在整体形状、图案方面基本相同，前述不同之处对整体视觉效果影响较小。

且樊**、宜嘉晟公司在原审已经确认二者构成相同，因此，本院对其主张不予支持。

三、关于宜嘉晟公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，樊**、宜嘉晟公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题本案中，嘉晟公司主张其并未销售被诉侵权产品，其却已在再审申请书第五、六、七点申诉理由中自认曾销售过被诉侵权产品，且源子云公司在原审提交的公证书足以证明被诉侵权产品是购买自宜嘉晟公司的网店，故其该项主张缺乏依据，本院不予采纳。

至于其申请法院调查被诉侵权产品物流发货人，由于该调查事实与本案无关联性，即使其并非直接发货人，亦不能证明宜嘉晟公司未销售过被诉侵权产品，故本院对其该申请不予准许。

樊**、宜嘉晟公司提出合法来源抗辩，并提交相关证据拟证明其主张，但其提交的QQ聊天记录双方主体的真实身份不能确认，转账记录不能证明是交易被诉侵权产品的记录，合作交易记录是2015年的记录，不能证明与本案被诉侵权产品有关，前述证据均与本案缺乏关联性，本院对前述证据及其该项主张均不予采纳。

宜嘉晟公司主张其并未制造被诉侵权产品，并提交了（2018）深盐字第6764号公证书、产品物流跟踪信息及运单月结代码、租赁合同及证明书、营业执业许可经营信息、阿里巴巴卖家工作台产品发布及修改说明、聊天记录及与转账交易记录、合作交易记录、东莞市黄江裕强硅橡胶制品等几家公司的信用公示、(2018)粤03诉前调3103号诉讼材料为证据，拟证明被诉侵权产品系他人制造，但前述证据均与前述主张缺乏关联性，无法指向被诉侵权产品，故本院对其证据不予采纳。

鉴于被诉侵权产品是从宜嘉晟公司网店购得，其不能证明产品具有合法来源，且其具有制造资质，在其网店自称为生产厂家，展示了生产车间照片，现有证据可以证明其制造被诉侵权产品的事实具有高度可能性，原审法院认定其制造了被诉侵权产品并无不当。

综上，樊**、宜嘉晟公司的前述申诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于樊**、宜嘉晟公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，樊**、宜嘉晟公司提出现有设计抗辩，并提交（2019）深宝证字第30407号公证书拟证明被诉侵权产品在2014年3月1日前已在市场上公开销售。

该公证书涉及亚马逊网站一销售页面。

根据一般网络销售交易平台的规则，在产品上架后还可以对其销售介绍页面进行修改或替换商品图片，也就是说，在本案公证书中产品附加信息栏显示的“上架时间:三月1，2014”这一信息不变的情况下，其商品介绍中的产品名称及显示图片是可以更改的。

因此，“上架时间:三月1，2014”信息与商品介绍网页中所显示的图片的公开时间不具有唯一对应性。

在仅有该公证书作为证据的情况下，无法确定公证书中的商品介绍页面所显示图片在2014年3月1日已公开，故本院对樊**、宜嘉晟公司提出的现有设计抗辩不予采纳。

五、关于原审法院判决的赔偿金额是否妥当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明源子云公司因侵权遭受的损失或者宜嘉晟公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，本院综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的市场价值、侵权行为的性质、情节、范围及影响以及源子云公司进行公证取证及委托律师诉讼等因素，认为原审法院酌情确定宜嘉晟公司赔偿源子云公司经济损失及合理维权费用共计8万元，并无不当，原审法院认为樊**作为该公司的唯一股东，在未举证证明其个人财产独立于宜嘉晟公司财产的情况下，对该债务承担连带赔偿责任，亦无不当。

宜嘉晟公司主张其仅销售过一次该产品，且不存在制造被诉侵权产品的行为，其网店页面信息为虚假信息，却未能提交充分的证据证明，其提出原审判决确定赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，再审申请人樊**、深圳市宜嘉晟生活用品有限公司的再审申请理由均不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回樊**、深圳市宜嘉晟生活用品有限公司的再审申请。