江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民初2528号原告：江苏汤沟两相和酒业有限公司，住所地在江苏省灌南县汤沟镇汤沟街。

法定代表人：朱耀汇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李有琴，江苏纵联律师事务所律师。

被告：江苏两相缘酒业有限公司（原灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司），住所地在江苏省灌南县汤沟镇汤兴路。

法定代表人：周梅花，该公司总经理。

被告：连云港两相缘酒品贸易有限公司，住所地在江苏省灌南县经济开发区肖八路9号（纬四路与肖八路交叉口）。

法定代表人：周梅花，该公司总经理。

两被告共同的委托诉讼代理人：王廷军，江苏灌江律师事务所律师。

原告江苏汤沟两相和酒业有限公司与被告江苏两相缘酒业有限公司（以下简称两相缘酒业公司）、连云港两相缘酒品贸易有限公司（以下简称两相缘酒品公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，两被告在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院裁定其对管辖权提出的异议成立；

原告提出上诉后，江苏省高级人民法院裁定本案由本院继续审理。

本院依法适用普通程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。

原告江苏汤沟两相和酒业有限公司的委托诉讼代理人李有琴，两被告共同的委托诉讼代理人王廷军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江苏汤沟两相和酒业有限公司向本院提出诉讼请求：1.认定其第11710453号“汤沟两相和”商标为驰名商标；

2.判令两被告立即停止一切侵害其驰名商标专用权及不正当竞争的行为；

3.判令两被告交出用于生产侵权产品的模具；

4.判令两被告连带赔偿经济损失及维权合理费用共计200万元；

5.判令两被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：其在第33类上拥有第276470号“湯溝及图”、第11710453号“汤沟两相和”、第4411102号“汤沟”商标，至今合法有效。

被告一制造、被告二销售的“特供窖藏”白酒439瓶，外包装箱上标注“江苏汤沟”、盒上标注“老字号”、酒瓶底部标注“YW汤沟两相和”字样，侵犯了原告的商标专用权。

同时该白酒酒瓶外观、包装装潢与其“汤沟窖藏壹号”白酒酒瓶外观、包装装潢高度近似，亦构成侵权。

此外，2014年1月，其对被告生产、销售涉嫌侵犯其“汤沟”商标的“两相缘”牌汤沟大曲酒、“齐乐两相缘”牌江苏汤沟特曲酒的行为提起诉讼，法院判决分别赔偿其10万元、13万元。

请求法院维护其合法权益及正常的市场经营秩序。

被告两相缘酒业公司、两相缘酒品公司共同辩称：1.原告曾在连云港市中级人民法院提起相同的诉讼，该院作出（2019）苏07民初25号民事判决，并经江苏省高级人民法院作出（2019）苏民终1291号民事判决，原告就同一事实提起本案诉讼属于重复诉讼；

2.原告就同一事实和理由曾向贵院提起诉讼，后又撤回起诉。

建议法庭裁定驳回原告的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告提供了商标注册证、驰名商标证书、中华老字号认定书、广告发布合同、广告费统计表、销量统计证明、行政处罚决定书及法院调查笔录、侵权产品照片、连云港市中级人民法院和江苏省高级人民法院民事判决书。

两被告对广告发布合同、广告费统计表、销量统计证明的真实性、合法性、关联性均有异议，认为广告并非原告发布，也不能证明是委托第三方发布，不能证实广告发布的时间和地点，统计表及销量明细表都是原告单方制作；

对其他证据的真实性认可，但对证明目的不认可。

两被告提供被告提供（2019）苏07民初25号民事判决书和（2019）苏民终1291号民事判决书、（2019）苏07民初26号民事判决书，证明：前两份判决书审理的是“汤沟世藏”系列白酒案件，二审法院已经作出了赔偿损失50万元的判决；

本案涉及“特供窖藏”的价格、知名度、销售范围远低于“汤沟世藏”系列，请法庭考虑到商标的市场价值；

原告已就本案所涉产品向法院主张被告侵害其著作权，一审法院已判决被告赔偿原告20万元，请法庭综合考虑对本案的影响。

原告对3份裁判文书的真实性无异议，但对被告的证明目的不认可，认为对“特供窖藏”白酒的著作权诉讼与本案不冲突。

对当事人提供的证据，相对方无异议的，本院予以确认；

对相对方有异议的证据，本院在案件事实和分析说理中予以综合评述、分析。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1987年1月30日，原告获准注册第276470号“湯溝及图”商标，核定使用商品为第33类酒。

2007年6月14日，原告获准注册第4411102号“汤沟”商标，核定使用商品为第33类，包括烧酒、酒、含酒精液体、酒精饮料等。

2014年4月14日，原告获准注册第11710453号“汤沟两相和”商标，核定使用商品为第33类，包括烈酒、米酒、黄酒、食用酒精、烧酒等。

原告的“湯溝及图”注册商标被认定为中国驰名商标，其“汤沟”商标被认定为中华老字号；

原告提供5份广告发布合同、2016年和2017年藏系列酒广告费用统计表，证明其产品具有较高的知名度；

提供2015年-2017年销量统计证明，证明其在国内多个省市销售“汤沟窖藏”白酒590万瓶，销售额4.16亿元，实现利润3.19亿元。

2017年6月19日，灌南县市场监督管理局对灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司经营场所进行检查，发现“特供窖藏”白酒439瓶、“特供世藏”白酒600瓶，两种白酒外包装上未标注生产许可证编号、生产者名称及联系方式。

该公司法定代表人在该局调查（询问）中陈述：其公司住所在灌××××汤兴路，后来为了发展需要，其在灌南县经济开发区肖八路9号购置了一块地皮，并注册了两相缘酒品公司，其也是法定代表人；

该局执法人员扣押的那批白酒，是在灌南县汤沟镇两相缘酒业公司厂区内生产的，放在位于灌南县经济开发区肖八路9号的两相缘酒品公司库房内，用于对外销售。

该局作出灌市监案字[2017]190号行政处罚决定，决定责令当事人改正违法行为，并对两相缘酒业公司作出没收“特供窖藏”白酒439瓶、“特供世藏”600瓶、罚款56950元的行政处罚。

被告两相缘酒业公司未申请复议、亦未提起诉讼。

原告以上述行政处罚中现场扣押并没收的“特供窖藏”白酒为证据，证明两被告侵犯其注册商标专用权并构成不正当竞争。

庭审中，将原告的涉案注册商标及“汤沟窖藏”包装装潢与被诉侵权产品比对。

原告比对认为：1.关于商标，被诉侵权产品瓶底的“汤沟两相和”文字与其商标完全一致，构成商标侵权；

2.关于不正当竞争，被诉侵权产品酒瓶整体的包装装潢、商品名称“特供窖藏”，与原告的酒瓶相比，两者在酒瓶形状、酒瓶底色、酒瓶配色方面的视觉效果完全相同，结构布局的排列、组合近似，且两者均属于白酒产品，足以使相关公众混淆误认，构成不正当竞争。

被告比对认为：原告产品的标签有两部分，第一部分是“汤沟窖藏”，第二部分是“壹號”，其产品是“特供窖藏”，下方是隶书的“特壹號”，因此与原告的商标有明显区别；

虽然双方的瓶底都有“汤沟两相和”字样，但字体不同，且正常销售时瓶底不是面对消费者的，所以不能从直观上让消费者认为两个产品是同样的产品。

2018年12月20日，灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司更名为江苏两相缘酒业有限公司。

另查明，2014年1月，原告起诉被告两相缘酒业公司侵犯其第4411105号、第276470号注册商标专用权的行为，法院分别判决被告两相缘酒业公司停止侵权并赔偿原告损失10万元、13万元。

2019年2月，原告向江苏省连云港市中级人民法院起诉被告两相缘酒业公司、两相缘酒品公司不正当竞争纠纷案。

原告主张：其曾于2007年申请名称为“酒瓶（汤沟窖藏）”的外观设计专利，并于2018年将外观设计图案申请著作权登记；

被告被灌南县市场监督管理局扣押、没收的“特供窖藏”白酒酒瓶外观与其享有著作权的美术作品几乎一致，侵犯其著作权，要求两被告停止侵权、赔偿损失20万元。

该院于2019年11月作出一审判决，判决两被告停止销售侵害原告“汤沟窖藏（瓶）”美术作品著作权的商品、连带赔偿原告经济损失及合理开支共20万元。

该案目前尚在二审审理中。

本案的争议焦点是：一、本案是否有认定原告商标为驰名商标的必要性；

二、被告生产销售的被诉侵权产品是否侵犯原告的商标权并构成不正当竞争；

三、如果构成侵权，原告主张的停止侵权赔偿损失的请求能否成立。

本院认为：一、本案没有认定原告涉案商标为驰名商标的必要性《中华人民共和国商标法》第十三条第三项规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

驰名商标跨类保护是对与驰名商标不相同或者不相类似的商品上的商标侵权行为的规制，对相同或者类似商品上的商标侵权行为，直接适用商标相同或者近似的标准进行判断即可作出认定，无需以商标驰名作为事实根据，不需要对商标是否驰名作出认定。

原告第11710453号“汤沟两相和”商标的核定使用商品包括烈酒、食用酒精、烧酒等，被诉侵权商品系白酒的酒瓶，二者属于相同商品，在认定被告的侵权行为时无需以该商标驰名为依据。

原告坚持将认定该商标为驰名商标作为其诉讼请求之一、又未提供该商标驰名的证据，在本院已向其释明相关法律规定的情况下仍坚持己见，明显具有规避正常的案件管辖、刻意制造管辖连接点的故意。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文。

可见，对于商标驰名的认定，并非诉讼请求的内容。

原告坚持将认定商标驰名的申请作为诉讼请求第1项，并非缺乏法律常识，而是其规避案件管辖故意的具体体现，对其该行为应作负面评价。

二、被告的行为构成不正当竞争被诉侵权产品上的“汤沟两相和”标识位于酒瓶的底部，该部位不是相关公众选购商品时易于观察到的部位，相关公众选购该类商品时也不是从该部分的标识辨别商品的来源，故酒瓶瓶底的标识不能起到区别商品来源的作用，不是商标性使用，不侵犯原告第11710453号“汤沟两相和”注册商标的专用权。

原告的“汤沟窖藏”酒瓶于2007年已申请外观设计专利，后又申请美术作品著作权登记，结合其所获荣誉、产品销售和利润、广告费用支出，原告的“汤沟窖藏”酒瓶已成为有一定影响的包装、装潢。

被诉侵权产品酒瓶整体的包装、装潢包括商品名称“特供窖藏”，与原告的“汤沟窖藏”酒瓶相比，二者在酒瓶形状、酒瓶底色、酒瓶配色、标贴颜色图案、文字布局排列等方面的视觉效果无实质性差别，构成近似。

两被告擅自使用与原告有一定影响的包装、装潢近似的包装、装潢，引人误认为是原告的商品或者与原告存在特定联系，构成不正当竞争。

三、关于民事责任承担被告两相缘酒业公司在其生产的被诉侵权商品上擅自使用与原告有一定影响的包装、装潢近似的包装、装潢，被告两相缘酒品公司销售使用与原告有一定影响的包装、装潢近似包装、装潢的商品，侵犯了原告的合法权益，应当承担停止侵权的民事责任。

原告分别提起著作权侵权及本案诉讼，虽权利或利益不同，但其内容相同，均为“汤沟窖藏”酒瓶的整体；

对象均为被告两相缘酒业公司生产销售、被告两相缘酒品公司销售的“特供窖藏”白酒酒瓶，指向的是其同一的侵权行为。

在不正当竞争纠纷诉讼已经作出一审判决支持其损失赔偿请求的情况下，原告再要求本案判决赔偿其经济损失，系重复主张，缺乏依据，不能成立。

若原告在不正当竞争纠纷诉讼中的该项诉讼请求最终未能获得支持，则原告可就本案法律关系另行要求被告赔偿其经济损失。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告江苏两相缘酒业有限公司立即停止生产、销售，被告连云港两相缘酒品贸易有限公司立即停止销售侵犯原告江苏汤沟两相和酒业有限公司“汤沟窖藏”有一定影响包装、装潢商品的行为；

二、驳回原告江苏汤沟两相和酒业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费22800元，由被告江苏两相缘酒业有限公司、连云港两相缘酒品贸易有限公司共同负担（原告预交的案件受理费由本院退回，两被告应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院，开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。