浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终266号上诉人（原审被告）：临海市卓越鞋厂，经营场所浙江省临海市杜桥镇溪口乡福岙村**。

经营者：杨利萍，女，1983年7月27日出生，汉族，住浙江省临海市。

被上诉人（原审原告）：张海丽，女，1973年12月3日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人：张智平，台州市方圆专利事务所专利代理师。

上诉人临海市卓越鞋厂（以下简称卓越鞋厂）因与被上诉人张海丽侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初157号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月4日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

卓越鞋厂上诉请求：撤销一审判决并改判驳回张海丽全部一审诉讼请求，并由张海丽承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：（一）被诉侵权设计属于现有设计。

卓越鞋厂在涉案专利申请日前已销售了与被诉侵权设计相同的布鞋产品，故卓越鞋厂的现有设计抗辩成立。

（二）被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

卓越鞋厂就被诉侵权设计申请了外观设计专利，且授权公告日早于涉案专利的授权公告日；

被诉侵权设计与涉案专利在鞋头、底纹处存在多处不同，两者不构成相同或相近似。

（三）一审判决确定的赔偿数额过高。

涉案专利为较为大众的鞋子的外观设计，创新性不高，张海丽亦没有提交证据证明被诉侵权产品的销量以及其遭受的损失，故一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

张海丽辩称，被诉侵权设计与现有设计不相同也不近似，且落入了涉案专利权的保护范围，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

张海丽向一审法院起诉，请求判令卓越鞋厂:1.立即停止制造、销售和许诺销售侵权产品“布鞋”，销毁侵权产品“布鞋”库存及制造设备；

2.赔偿经济损失500000元；

3.承担本案的诉讼费。

一审庭审中，张海丽撤回诉讼请求1中关于“销毁制造设备”的主张，并明确诉讼请求2中的经济损失包含合理费用。

一审法院认定事实：外观设计名称为“女式布鞋（Ｆ-720）”的外观设计专利权人为张海丽，专利申请日为2017年11月24日，专利号为ＺＬ20173058××××.7，授权公告日为2019年8月30日。

该专利的设计要点在于产品的形状及图案，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图1，具体为，鞋面上的鞋口从鞋跟处向前延伸至前端聚合于一点，聚合点处设置有由四颗小珠子和一片树叶串接起来的装饰件，鞋面前端由左右两半鞋面缝合于中线，鞋中部设计有一条两股的鞋带及与其对应的扣子。

2019年10月28日，张海丽的委托代理人陈秀芝向浙江省玉环市公证处申请保全证据公证。

同日，公证人员在陈秀芝的指引下使用公证处电脑，进行如下操作：进入1688店铺“临海市卓越鞋厂”，查看店铺信息及被诉侵权产品页面，店铺信息显示有卓越鞋厂的工商注册信息，经营模式为生产厂家；

产品页面显示产品名称为“老北京布鞋民族风复古绣花鞋坡跟舞蹈鞋中国古风汉服鞋广场舞蹈鞋”，价格为33-38元，30天内40双成交，1条评论，多双可售；

产品详细信息中载有“可承接来样生产以及可订制贴牌生产”等内容。

下单购买了被诉侵权产品3双，共支付121元（含运费7元）。

同年10月30日，陈秀芝在公证人员的陪同下在玉环市××街道××路××号××建设规划局站浙江Ｅ邮柜收取了一个包裹（百世快递71427268506559），交由公证处储存。

同年11月26日，陈秀芝在公证人员的监督下拆封前述所收取包裹进行查看，随后由公证人员重新封装交陈秀芝保管。

同年11月27日，公证人员在陈秀芝的指引下登陆阿里巴巴账号对上述购物订单物流信息进行查看，物流信息显示为百世快递71427268506559，与前述所收取包裹一致。

同年11月29日，浙江省玉环市公证处就前述公证过程出具了（2019）浙玉证字第2220号公证书。

外观设计名称为“布鞋”的外观设计专利权人为杨利萍，专利申请日为2018年9月19日，专利号为ＺＬ20183052××××.0，授权公告日为2019年6月28日。

卓越鞋厂成立于2015年12月29日，类型为个体工商户，经营者为杨利萍，登记经营范围：鞋制造、利用互联网销售眼镜。

一审当庭拆封公证实物，经比对，张海丽认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同；

卓越鞋厂认为两者在用料材质等方面存在区别，构成不同。

卓越鞋厂确认涉案店铺由其经营，被诉侵权产品由其销售。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173058××××.7的“女式布鞋（Ｆ-720）”外观设计专利合法有效，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

张海丽作为专利权人享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为女式布鞋，属于相同种类的产品。

经比对，被诉侵权产品与涉案外观设计在整体形状及细节设计特征上均一致，构成相同，即被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

卓越鞋厂关于被诉侵权产品因材质不同而不构成侵权的抗辩，依据不足，不予支持。

至于卓越鞋厂提出侵权产品采用的是第ＺＬ20183052××××.0号外观设计专利的抗辩，因该外观设计专利的申请日为2018年9月19日，晚于涉案第ＺＬ20173058××××.7号外观设计专利的申请日，卓越鞋厂据此提出的抗辩依据不足，不予采信。

结合公证书记载的购买、物流情况、公证实物，销售侵权产品的页面标注“可承接来样生产以及可订制贴牌生产”“经营模式：生产厂家”及卓越鞋厂的经营范围包含鞋制造等事实，该院认定，卓越鞋厂制造、销售、许诺销售了侵权产品。

卓越鞋厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，且卓越鞋厂展示侵权产品的网页显示其仍有库存，张海丽据此要求卓越鞋厂停止侵权、赔偿损失及销毁库存侵权产品的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，张海丽未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、张海丽为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月29日判决：一、卓越鞋厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173058××××.7的“女式布鞋（Ｆ-720）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、卓越鞋厂赔偿张海丽经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计40000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回张海丽的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由张海丽承担4048元，由卓越鞋厂承担4752元。

二审中，张海丽没有提交新的证据。

卓越鞋厂提交2份证据：证据1.网店图片截图；

证据2.（2020）浙台合证字第3247号公证书，拟证明被诉侵权设计属于现有设计。

张海丽经质证认为，对证据1的真实性因系网页打印件而不予确认，对证据2的真实性予以确认，但公证书内附图片中的设计与被诉侵权设计不相同，不能达到其证明目的。

本院经审查认为，证据1系不同网页图片组合的打印件，真实性不能确认，证据2的真实性因张海丽没有异议而予以确认，至于是否能达到其证明目的将结合争议焦点一并论述。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

综合卓越鞋厂的上诉请求和理由以及张海丽的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、卓越鞋厂提出的现有设计抗辩是否成立；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、如侵权成立，一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，卓越鞋厂以公证书中记载的网店店铺中的图片作为现有设计比对文件，并认为该图片公开了被诉侵权设计中鞋跟的设计，而被诉侵权设计鞋面的设计亦早已公开，属于惯常设计。

对此，本院认为，公证书记载了案外人店铺于涉案专利申请日前确已公开了被诉侵权设计中坡根形状的鞋跟设计，但在卓越鞋厂并未提交证据证明被诉侵权设计鞋面部分属于惯常设计的情况下，仅凭该图片中鞋跟部分的设计与被诉侵权设计相同不足以证明被诉侵权设计的鞋面部分以及整体设计已被现有设计公开，故卓越鞋厂的现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点二，被诉侵权设计和涉案外观设计均为女鞋的外观设计，可以进行比对。

经比对，卓越鞋厂认为被诉侵权设计与涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权设计鞋尖形成的角度较涉案专利更小；

2.被诉侵权设计较涉案专利鞋跟更低；

3.被诉侵权设计鞋面接缝装饰处设计不同，被诉侵权设计为较为圆润的树叶状，涉案专利为尖形的草状；

4.被诉侵权设计鞋面底纹与涉案专利不同。

卓越鞋厂认为上述区别使两者外观产生实质性差异，两者不相同也不近似。

张海丽认可上述区别点，但认为该些区别点较为细微，不足以使两者外观产生实质性差异，两者构成近似。

对此，本院认为，涉案专利的设计要点在于鞋面整体因前部接缝而呈现微向上翘的形状，以及鞋面接缝处由四个圆形小珠与一片树叶构成的点缀设计。

将被诉侵权设计与涉案专利相比对，两者在上述设计要点处均相同，上述区别点均较为细微，难以对两者整体视觉效果产生实质性差异。

根据“整体观察，综合判断”的原则，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

至于卓越鞋厂提出的其系实施自有在先专利而不构成侵权的抗辩理由，因其自有专利申请日晚于涉案专利申请日，故该抗辩不能成立。

关于争议焦点三，卓越鞋厂未经许可制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品的行为，侵害了涉案专利权，应承担相应的责任。

至于本案赔偿数额，张海丽因侵权所遭受的损失和卓越鞋厂的侵权获利以及涉案专利许可使用费因没有充分证据支持而均无法确定，故一审法院适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当。

综合考虑涉案专利权的类型，被诉侵权行为的性质、情节，卓越鞋厂的经营规模，被诉侵权产品的售价和销售，以及张海丽为维权支出了一定的合理费用等因素，本院认为，一审法院确定的赔偿数额较为合理，应予维持。

综上，卓越鞋厂的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由临海市卓越鞋厂负担。

本判决为终审判决。