河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终253号上诉人（一审被告）：山东宏旺食品有限公司，住所地山东省沂水县沂水镇前石良村。

法定代表人：刘长青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭英桀，山东成全律师事务所律。

委托诉讼代理人：刘航兵，男，汉族，1988年2月4日出生，住山东省沂水县，该公司经理。

被上诉人（一审原告）：永和食品（中国）股份有限公司，住所地上海市静安区江场西路****。

法定代表人：林建雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋胡笳，上海佳铎律师事务所律师。

一审被告：博爱县新世纪生活广场有限公司，住所地河南省，住所地河南省博爱县清化镇街道办事处葵城路鼎基世纪广场**法定代表人：贾玉喜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王振中，河南金谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王东，河南金谷律师事务所实习律师。

上诉人山东宏旺食品有限公司（以下简称宏旺公司）因与被上诉人永和食品（中国）股份有限公司（以下简称永和公司）、一审被告博爱县新世纪生活广场有限公司（以下简称新世纪公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08知民初163号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人宏旺公司的委托诉讼代理人彭英桀、刘航兵，被上诉人永和公司的委托诉讼代理人宋胡笳，一审被告新世纪公司的委托诉讼代理人王振中、王东参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏旺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回永和公司对宏旺公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费等费用由宏旺公司承担。

事实和理由：1.被控侵权产品不是宏旺公司生产的，一审法院认定事实错误。

被控侵权产品上印制的座机电话不是宏旺公司的电话，足以说明被控侵权产品是他人冒用宏旺公司名称、地址等信息生、地址等信息生产的产品使用“永和石碾”图文商标与永和公司“永和豆浆”商标具有较大区别，二者不构成近似，不会使相关公众误认。

“永和”是中国历史上两个皇帝的年号，“永和”二字是通用文字，不能起到识别作用。

因此，被控侵权产品未侵犯永和公司注册商标专用权。

3.一审判决赔偿数额过高，显示公平。

永和公司辩称：1.被控侵权产品上标注的信息能够证明生产者是宏旺公司。

2.被控侵权产品使用的标识与涉案商标近似，构成侵权。

3.一审判决赔偿数额10万元合理合法。

请求驳回上诉，维持原判。

新世纪公司述称：被控侵权产品是宏旺公司生产的。

宏旺公司向新世纪公司发函称其没有侵权，所以对宏旺公司是否侵权不发表意见。

一审法院判决新世纪公司不承担赔偿责任是正确的，对于一审法院判决宏旺公司赔偿10万元不发表意见。

永和公司向一审法院起诉请求：1、判令宏旺公司、新世纪公司立即停止侵犯永和公司“永和豆浆”注册商标专用权的行为；

2、判令宏旺公司、新世纪公司支付永和公司侵权赔偿及永和公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用，共计150000元；

3、本案诉讼费由宏旺公司、新世纪公司承担。

一审法院认定事实：永和公司成立于2009年11月18日，类型为股份有限公司，经营范围包括：食品流通、食品设备、包装材料等。

永和食品（中国）有限公司经核准注册第6003841号“永和豆浆”文字商标，有效期自2011年2月21日至2021年2月20日，核定使用商品为第30类：豆浆；

豆浆精；

豆汁；

豆粉（截止）。

2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司名称变更为永和公司。

2018年3月9日，第6003841号商标注册人名义变更为永和公司。

2010年5月，永和食品（中国）有限公司荣获“2010中国绿色食品100强绿色文明贡献企业奖”。

2016年1月，永和食品（中国）有限公司第6003841号“永和豆浆”荣获上海市著名商标。

2018年3和2019年3月，永和公司先后两次被中国质量检验协会评为“全国产品和服务质量诚信示范企业”。

2018年6月，永和公司“永和豆浆”被中国质量检验协会评为“全国豆浆行业质量领先品牌”。

2019年3月，永和公司“永和豆浆（豆浆粉、燕麦片）”产品被中国质量检验协会评为“全国质量检验稳定合格产品”。

永和公司及其“永和豆浆”品牌在北京电视台、腾讯网等媒体上进行过宣传报道。

2016年、2017年、2019年，永和公司先后投入数十万元对其“永和豆浆”品牌进行市场调查和广告宣传等活动。

2019年6月10日，国家知识产权局作出决定，对第25136946号“永和石碾”商标不予注册。

2019年6月14日，宏旺公司向经销商、零售客户发函称，该公司使用“永和石碾”商标通过了合法注册，不存在商标侵权的行为。

2019年8月1日，宏旺公司向经销商、零售客户发函称，决定取消使用“永和石碾”商标，自2019年8月1日开始使用“永禾世家”商标，原所有产品的条码等信息保持不变。

2019年9月19日，上海佳铎律师事务所的委托代理人宋胡笳向上海市闵行公证处申请办理保全证据公证。

同日，上海市闵行公证处的公证人员随同宋胡笳来到位于河南省焦作市博爱县中山路和葵城路交叉口，在招牌为“新世纪生活广场”内（悬挂“博爱县新世纪生活广场有限公司”字样的证照）购买了标有“永和石碾”的商品并取得小票一张，公证人员对现场情况及所购商品进行拍照。

所购商品由上海市闵行公证处密封、加贴封条后交宋胡笳进行保管。

2019年9月29日，上海市闵行公证处对上述公证情况出具了（2019）沪闵证经字第2990号公证书。

经当庭拆封比对，公证封存的物品为两袋豆浆粉产品以及一张购物小票。

封存产品外包装袋正面显著位置以较大字体印制有“永和石碾”、“原味豆浆粉”字样，上述文字呈上下排列。

封存产品外包装袋左上角印制有“永和石碾”字样和一个在石磨旁劳作的人物图像以及“TM”字母。

封存产品外包装袋背面印制有产品名称：原味豆浆粉，产品类型：速溶豆粉，食品生产许可证编号：SC10837132301154，制造商：山东宏旺食品有限公司，以及地址、电话、条形码、二维码等信息。

封存的购物小票抬头标注有“博爱新世纪生活广场店”字样。

庭审中，永和公司还提供了自己的豆浆粉产品，永和公司的豆浆粉产品外包装正面显著位置以较大字体印制有“永和豆浆”，右上角印制有“永和豆浆及图”注册商标。

上海市闵行公证处封存的购物小票抬头显示有“博爱新世纪生活广场”字样。

一审法院另查明，新世纪公司成立于2008年1月30日，类型为有限责任公司，经营范围包括：日用百货、针纺织品农副产品、预包装食品兼散装食品等。

宏旺公司成立于2003年12月16日，类型为有限责任公司，经营范围包括：加工、销售饮料（固体饮料类-速溶豆粉和豆奶粉、复合核桃粉、植脂末）等。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、宏旺公司、新世纪公司是否存在侵犯永和公司第6003841号注册商标专用权的行为；

2、若侵权行为成立，宏旺公司、新世纪公司如何承担相应的法律责任。

现对本案的争议焦点分述如下:一、关于侵权行为是否成立的问题。

第6003841号“永和豆浆”注册商标系经依法注册而取得，且处于有效期内。

因此，永和公司依法对该注册商标享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

就本案来讲，永和公司“永和豆浆”注册商标中的“豆浆”二字系食品种类的通用名称，不具有显著性，该商标中具有显著性、能够起到识别商品来源的系“永和”文字。

被控封存的侵权产品外包装袋正面显著位置以较大字体印制有“永和石碾”、“原味豆浆粉”字样，其中“石碾”系工具名称，“原味豆浆粉”系产品的通用名称，二者均不具有显著性，被控侵权产品包装上实际起到识别商品来源作用的是“永和”二字，且上述“永和”字样与永和公司享有商标专用权的第6003841号“永和豆浆”注册商标中的“永和”文字相同,读音、含义、排列顺序一致,只有字体和字号不同,构成近似商标。

被控侵权产品与第6003841号注册商标核准使用的商品属于同类商品，并且永和公司提供的证据能够证明其“永和豆浆”品牌在豆浆类产品中具有一定的知名度。

因此，被控侵权产品外包装上显著位置使用的“永和”字样,易使相关公众对该产品的来源产生混淆或者误认为其与永和公司有特定的联系。

所以，新世纪公司销售被控侵权产品的行为以及宏旺公司生产、销售被控侵权产品的行为均构成对永和公司注册商标专用权的侵犯。

关于宏旺公司辩称涉案被控侵权产品不是其生产、销售的主张，一审法院认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表明其为产品的制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

本案中，被控侵权产品包装上标注的制造商为宏旺公司，外包装上的食品生产许可证编号和全国客服电话等信息也能分别指向宏旺公司，并且从宏旺公司给经销商、零售客户发出的告知函亦能证明该公司使用过“永和石碾”商标。

因此，可以认定宏旺公司生产、销售了涉案被控侵权产品。

故宏旺公司辩称涉被控侵权产品非其生产、销售，系他人冒用其名义所实施的行为，无相应证据予以支持，一审法院不予采信。

二、关于侵权责任的承担问题。

新世纪公司销售被控侵权产品的行为侵犯涉案注册商标专用权,应当立即停止该侵权行为，但新世纪公司能够证明其销售的涉案侵权产品有合法来源且能够说明提供者，符合此类商品正常流通的一般特征，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，新世纪公司无须承担赔偿责任。

至于宏旺公司，其作为速溶豆粉类产品的生产企业，知道或者应当知道永和公司“永和豆浆”产品的知名度，故宏旺公司除了立即停止侵权行为之外，还应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,由于永和公司未提供有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得或注册商标许可费用,符合适用法定赔偿条件，一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、涉案商标的知名度以及永和公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素,酌情判定宏旺公司的赔偿数额为100000元,对于永和公司超过此数额的赔偿请求,一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条之规定,判决:一、新世纪公司、宏旺公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯永和公司第6003841号注册商标专用权的行为；

二、宏旺公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿永和公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币100000元；

三、驳回永和公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元,由永和公司负担1000元，宏旺公司负担2300元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：1.宏旺公司是否为被控侵权产品的生产者；

2.被控侵权产品是否侵害了涉案商标专用权；

3.如侵权，一审判决赔偿数额是否适当。

本院认为，永和公司依法取得第6003841号“永和豆浆”商标专用权，该商标核定使用商品为第30类豆浆、豆浆精、豆汁、豆粉，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于宏旺公司是否为被控侵权产品的生产者的问题。

第一，被控侵权产品包装上标注的制造商、食品生产许可证编号、全国客服电话等信息均与宏旺公司相符，上述产品信息向消费者表明该产品的生产者系宏旺公司。

第二，宏旺公司的经营范围包括加工、销售饮料（固体饮料类-速溶豆粉和豆奶粉、复合核桃粉、植脂末），其具备生产被控侵权产品的资质和能力。

第三，被控侵权产品突出使用“永和石碾”标识。

宏旺公司于2019年6月14日发函称其使用的“永和石碾”商标通过了合法注册，不存在商标侵权的行为。

宏旺公司于2019年8月1日发函称取消使用“永和石碾”商标，开始使用“永禾世家”商标。

宏旺公司的函件能够证明其使用过与被控侵权产品一致的“永和石碾”商标。

第四，宏旺公司主张其不是被控侵权产品的生产者，但是其未提供证据予以证明。

依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款的规定：对负有举证责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

本案证据可以形成证据链条，能够证明宏旺公司是被控侵权产品的生产者的事实。

宏旺公司关于其不是被控侵权产品的生产者的上诉理由不能成立,本院不予支持。

关于被控侵权产品是否侵害了涉案商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

涉案第6003841号“永和豆浆”商标中，“豆浆”是食品类别称谓，不具有独特性，“永和”承载了该商标的主要识别功能，并且经过永和公司多年持续宣传和经营，永和豆浆”在餐饮领域已经形成较高知名度，能够使一般公众以此识别商品和服务的提供者，具有显著性。

被诉侵权产品包装正面显著位置使用“永和石碾”标识，具有识别商品来源的作用，该标识中“永和”字样与永和公司第6003841号商标中“永和”的读音、排序完全一致，二者构成近似，容易使普通消费者混淆和误认被控侵权产品与永和公司有特定联系，故被控侵权商品侵犯了永和公司的注册商标专用权。

宏旺公司生产被控侵权商品的行为侵害了永和公司注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

由于永和公司未举证证明其因宏旺公司侵权所受到的损失或者宏旺公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、涉案商标的知名度以及永和公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素,确定宏旺公司的赔偿数额为100000元并无不当。

宏旺公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，宏旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由山东宏旺食品有限公司负担。

本判决为终审判决。