浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终934号 上诉人（原审原告）：百威投资（中国）有限公司。

住所地：上海市黄浦区西藏中路****。

法定代表人：王仁荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏斌，上海申骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张偲杰，上海申骏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：温州市奇盟贸易有限公司。

住所地：浙江省。

住所地：浙江省温州市车站大道泰安大厦****** 法定代表人：戴展肖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘爽爽，浙江泽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任定国，浙江泽商律师事务所律师。

上诉人百威投资（中国）有限公司（以下简称百威公司）与上诉人温州市奇盟贸易有限公司（以下简称奇盟公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4638号民事判决，分别向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

经阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。

本案现已审理终结。

百威公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判奇盟公司立即停止使用“科奥诺纳”标识，并销毁案涉进口啤酒；

2.撤销一审判决第二项，改判奇盟公司赔偿百威公司经济损失30万元；

3.一二审诉讼费用由奇盟公司负担。

事实与理由：1.一审法院未判决销毁案涉啤酒依据不足。

食品安全法第97条规定，预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。

而《预包装食品标签通则》第4.1.1条规定，直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称。

根据在案报关单，奇盟公司在进口案涉啤酒时申报的商品名称是“科奥诺纳啤酒”，根据常理及海关监管政策，奇盟公司使用的中文标签上所载的食品名称与报关单当然是一致的，即依据高度盖然性标准，足以推定案涉啤酒一旦进口，必然将加贴“科奥诺纳”标识，从而导致侵权损害后果扩大，故为制止奇盟公司的侵权行为，需销毁案涉啤酒。

2.一审判决酌定的赔偿金额过低。

奇盟公司在进口案涉啤酒时必然加贴“科奥诺纳”标识，此乃侵权行为组成部分，并且，根据食品安全法第六十七条、第九十条的规定，中文标签所应标注内容中并不包含商标，《预包装食品标签通则》第3.8条、第3.8.2条的规定也明确将商标排除在中文标注内容以外，即商标不需英文对应，进口商无需对应翻译外文商标，故奇盟公司使用“科奥诺纳”标识的行为存在恶意，赔偿金额应考虑上述情节。

奇盟公司辩称，首先，百威公司没有任何证据证明奇盟公司在进口的啤酒当中使用了“科奥诺纳”标识，其也未提交新证据，仅是主观推断奇盟公司使用了“科奥诺纳”标识，故其要求销毁啤酒没有法律依据。

百威公司在上诉中称根据常理及海关政策，奇盟公司在商品上使用的名称应该是与报关单一致的“科奥诺纳”，这仅是其主观推断，无证据证明。

本案商品是平行进口，销毁无任何依据。

其次，百威公司仅依据主观推测的理由要求提高赔偿金，不应当支持，奇盟公司在报关材料中使用“科奥诺纳”无主观恶意，且无侵权事实。

奇盟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回百威公司的全部诉讼请求；

2.一二审诉讼费均由百威公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定奇盟公司在海关报关单上使用“科奥诺纳”标识的行为构成商标侵权，缺乏事实和法律依据。

百威公司在一审过程中未举证证明商标权利人或许可使用人在“CoronitaExtra”英文商标与“科罗娜”中文商标的组合使用上存在商标使用策略，亦未举证证明其存在通过不同商标组合策略区分市场或区别商品等级品质，且也未在诉状或当庭提出“商标策略”主张，一审法院的认定违反了“谁主张谁举证”原则。

百威公司在淘宝旗舰店售卖的啤酒又将“科罗娜”中文商标与另一英文商标“CoronaExtra”搭配使用，由此，其主张的“科罗娜”中文商标与“CoronitaExtra英文商标具有唯一对应关系”并非事实，其主张奇盟公司使用其他中文译文割裂了其英文商标与中文商标之间的固定联系也缺乏依据。

奇盟公司进口的案涉产品系平行进口产品，不构成侵权。

为满足中国进口报关的相关行政程序要求，需在报关单上填写中文名称，故奇盟公司委托的报关公司和翻译机构根据进口啤酒上标注的英文商标的简单音译填写了“科奥诺纳”进行报关。

奇盟公司的行为符合商业习惯。

2.一审法院判决赔偿金额过高。

即便上述报关行为存在不妥之处，也未给百威公司造成任何的实际损失，且报关行为非持续性行为，实际已经停止，奇盟公司使用“科奥诺纳”标识也无主观恶意，结合上述行为的短暂性、无恶意、未造成任何后果等特征，奇盟公司不应承担高额的赔偿责任。

百威公司辩称，第一，一审判决认定奇盟公司侵害了百威公司的商标权并无错误，百威公司多次陈述其在中国市场上销售的啤酒上同时使用了外文商标和中文科罗娜商标，通过长期的使用，外文商标与中文商标之间建立了固定联系，而奇盟公司的行为破坏了这种联系，损害了商标功能，百威公司同时使用中外文的方式就是商标使用策略。

第二，奇盟公司擅自翻译外文商标的行为无法律依据，存在恶意。

根据食品安全法及现行海关监管规定，预包装食品在进口时不需要对外文商标进行翻译，同时使用“科奥诺纳”标识是奇盟公司的自主行为，而奇盟公司在知晓科罗娜中文商标知名度的情况下，仍然决定使用，存在侵权恶意，因此赔偿金额应当上调。

一审法院认定事实：摩得罗公司位于墨西哥，由摩得罗集团（GRUPOMODELO）可变资本有限责任公司、热带摩得罗品牌（MODELOBRANDINGDELTRóPICO）可变资本有限责任公司等十余家公司合并而成，系第5922443号“CoronitaExtra”商标和第3943293号“科罗娜”商标的注册人，前者核定使用商品为第32类，即啤酒、无酒精果汁饮料、水（饮料）、饮料制剂、制饮料用糖浆（截止）；

有效期经续展后至2029年11月27日；

后者核定使用商品为第32类的啤酒，有效期至2026年11月27日。

该公司同时在墨西哥注册了“CoronitaExtra”商标，注册编号269332号，通过日期1981年11月26日，截止日期2021年9月4日。

产品和服务为31类的“仅限麦芽提取物类饮品”、32类的“仅限啤酒”、33类的“仅限蜂蜜酒”、48类的“麦芽提取物类饮品和软饮料，包括啤酒”。

2018年9月1日，摩得罗公司授权百威公司及百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司在中国境内使用该公司在中国注册的所有商标，有效期至许可商业标识有效期届满之日止。

并授权任一被许可人可针对侵犯上述注册商标专用权的侵权行为以自己名义单独提起诉讼进行维权（许可人和其他被许可人不再就同一侵权行为单独提起诉讼），索赔获得的赔偿款归提起诉讼的被许可人所有。

经过大力宣传和经营，“CoronitaExtra”商标和“科罗娜”商标在我国具备了较高的知名度。

奇盟公司成立于2011年10月20日，注册资本500万元。

经营范围为销售食品、鞋、服装、服饰、眼镜（涉及验光配镜的凭许可证经营）、家居、帽、箱包、皮革制品、工艺品、建筑材料、家用电器、五金交电、电子产品（不含电子出版物）、生活日用品、装潢材料、纺织品、汽车配件、摩托车配件、机电设备、通信设备（不含无线广播电视发射设备及地面卫星接收设备）、办公用品，货物进出口、技术进出口。

2019年2月11日，克罗地亚Doo公司签具编号4/19的形式发票1份，载明卖方为该公司，买方为奇盟公司，货物为210ml的Coronita啤酒共10500箱，总价115500美元。

批号为：LL178058，LA039058，LL018058，生产日期为：2018年12月，2019年1月。

付款条件为50%预付款，余款收到提单后支付。

同年2月12日，克罗地亚Doo公司与奇盟公司签订编号DT/Qimeng-01/2019的销售合同1份，约定克罗地亚Doo公司销售给奇盟公司Coronita等精品啤酒。

同日，奇盟公司银行转账给克罗地亚Doo公司57750美元。

付款说明为“形式发票编号：4/1950%预付款”。

马其顿Doo公司还签具了日期为2019年4月30日、编号为4-1/19和4-2/19的装箱单各1份，前者载明卖方为克罗地亚Doo公司，买方为奇盟公司，货物为210ml的Coronita啤酒2080瓶，集装箱号PCIU9271153；

后者载明卖方为克罗地亚Doo公司，买方为奇盟公司，货物为210ml的Coronita啤酒2080瓶，集装箱号PCIU9366346。

同日，奇盟公司银行转账给克罗地亚Doo公司22660美元。

付款说明为“4/1950%余款支付2LOADS”。

马其顿Doo公司并签具编号TFLM1900012的联合运输提单1份，载明发货人为马其顿Doo公司，收货人为奇盟公司，装货港墨西哥曼萨尼约，卸货港中国宁波，集装箱号分别为PCIU9271153和PCIU9366346，每个集装箱各装有104箱和2080箱麦芽啤酒。

前者毛重19600千克，后者毛重20860千克。

2019年4月3日，奇盟公司向海关申报进口原产国墨西哥的“科奥诺纳”啤酒99840瓶（210ml*24瓶/箱，共20966.4升，21221.05千克），报关单上注明的集装箱号码为PCIU9271153；

PCIU9366346，件数40件，毛重40460千克。

原产国墨西哥。

瓶身的标贴上显著标示了“CoronitaExtra”商标。

在“中国物品编码中心”网站上输入啤酒瓶身的编码数字“7501064103100”查询，查询结果显示企业名称为“CERVECERAMODELO,S.DER.L.DEC.V.”,地址为“L,地址为&ldquo”,城市为“México”。

涉案被控侵权产品的编号35375284882841的墨西哥商品原产地证明载明出口商为墨西哥TROPICO公司，进口商为荷兰的DIRECTTRADEHOLLAND，集装箱号为9271153，装有批号LA039058的“Coronita”210毫升的啤酒6件6330千克、批号LL178058的“Coronita”210毫升的啤酒3件3165千克、批号L049058的“Coronita”210毫升的啤酒8件8440千克、批号LL168038的“Coronita”210毫升的啤酒1件1050千克、批号LL018058的“Coronita”210毫升的啤酒2件2110千克。

编号35375284882842的墨西哥商品原产地证明载明出口商为墨西哥TROPICO公司，进口商为荷兰的DIRECTTRADEHOLLAND，集装箱号为9366346，装有批号LL01858的“Coronita”210毫升的啤酒2件2110千克、批号LA049058的“Coronita”210毫升的啤酒8件8440千克、批号LA039058的“Coronita”210毫升的啤酒6件6330千克、批号LL178058的“Coronita”210毫升的啤酒3件3165千克、批号LL028050的“Coronita”210毫升的啤酒1件1055千克。

2019年11月6日，奇盟公司法定代表人戴展肖来到浙江省温州市中信公证处申请证据保全。

在该公证处办公室，由公证人员对该处专用计算机进行清洁性检查后，戴展肖操作上述已清洁过的计算机运行360安全浏览器，在地址栏内输入www.gmodelo.mx（即案涉进口啤酒瓶身上标注的网址），进入网站首页，页面显著标示了墨西哥GRUPOMODELO啤酒公司的印章（该印章并标示在此后每一页面的顶端），点击打开“OURHISTORY”（企业历史）下的“LEARNMORE”（了解更多）进行浏览。

随后返回点击“ABOUTUS”（企业介绍）进入新页面浏览，该页面左侧显示出“管理团队”（MANAGEMENTTEAM）、“我们的啤酒厂”（OURBREWERIES）、“可持续发展”（SUSTAINABILITY）等几个标题，在“1979”小标题下载明：“瓦哈卡州图斯特佩克的Tropico啤酒厂于1984年成立”（constructionofCerveceriadelTropicoinTuxtepec,Oaxaca,whichopenedin1984），在“1984”小标题下载明：“Tropico啤酒公司在图斯特佩克成立，酿造León和Montejo品牌的啤酒。

“CompaniaCerveceraDelTropicoinauguratedinTuxtepec,brewingLeónandMontejo”。

一审法院认为，本案的争议焦点在于奇盟公司是否侵害了百威公司就“CoronitaExtra”商标和“科罗娜”享有的许可实施权。

对此一审法院认为：一、本案为涉外民事纠纷，应适用中华人民共和国法律审理。

案涉商标授权文书在国外签发，奇盟公司进口的产品来自国外，故本案系涉外民事纠纷。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案被请求保护地为中华人民共和国，故应适用中华人民共和国法律予以裁判。

同时，因被控侵权行为发生于2019年4月，百威公司也未提供证据证明奇盟公司在2019年11月1日后有持续的或新的侵权行为，故本案应适用2013年修正的商标法。

二、百威公司对案涉“CoronitaExtra”商标和“科罗娜”商标享有的使用权受法律保护。

摩得罗公司系第5922443号“CoronitaExtra”商标和第3943293号“科罗娜”商标的注册人，其于2018年9月1日出具授权书授予百威公司使用上述商标，并有权以自己名义提起诉讼维权、获得赔偿款，授权许可期限至许可商业标识有效期届满之日止，故百威公司享有上述商标的许可使用权，该权利受法律保护。

三、奇盟公司进口涉案啤酒的行为构成平行进口,未侵害第5922443号“CoronitaExtra”商标的专用权。

关于平行进口，系指未经国内商标权人授权的进口商，将商标权人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向商标权人或独占被许可人所在国或地区的进口。

百威公司提供的《商业标识许可及维权授权》公证认证文件中载明，摩得罗公司系由摩得罗集团（GRUPOMODELO）可变资本有限责任公司、热带摩得罗品牌（MODELOBRANDINGDELTRóPICO）可变资本有限责任公司等十余家公司合并而成，而案涉进口啤酒瓶身上标注的网站查询结果则表明，墨西哥TROPICO公司系摩得罗集团（GRUPOMODELO）中“我们的工厂”之一，同时，案涉进口啤酒的原产地证书中也载明出口商为墨西哥TROPICO公司，上述可证实奇盟公司进口的涉案啤酒来源于摩得罗公司，构成平行进口。

商标权利人的权利在商品首次销售后已用尽，其应得的商业利润含商标所载商誉利益均已在其商品出售时得以实现，且奇盟公司履行了正常的进口报关手续，未对商品重新包装，未改变商标标识和商品重量，没有损害商标识别功能和质量保证功能，不违反我国公共政策和法律的禁止性规定，不构成对商标权利人第5922443号“CoronitaExtra”注册商标专用权的侵害，由此也不侵害百威公司享有的商标使用权。

四、奇盟公司在进口货物报关单中使用“科奥诺纳”作为产品中文名称和标识的行为侵害了第3943293号“科罗娜”商标的专用权。

首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标审查及审理标准》第5.3.2条中提及：“商标使用在指定商品上的具体表现形式有：……（2）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上；

……”因此，奇盟公司将“科奥诺纳”使用在进口报关单上，具有识别商品来源的作用，属于商标的使用行为。

其次，虽然奇盟公司使用在报关单上的“科奥诺纳”与百威公司第3943293号“科罗娜”商标相比，两者无论文字、读音均不相同，也不近似，不会造成相关公众的混淆，但知识产权是一种私权，具备准物权的属性，即权利人对其享有的权利具有支配权。

非法定原因，擅自行使或利用他人的知识产权、妨碍他人知识产权权利的行使，即为侵权行为。

商标权作为知识产权中的一种权利，其权利人享有对商标权的支配权，其有权合法地依据其商标战略决定在何种商品上使用其商标，也有权决定如何使用其商标以及不使用某个商标。

同一商标权人在同类商品上分别或结合使用其拥有的不同商标往往意味着在商品质量、生产和销售来源、产品提供者等方面可能存有差异。

即商标权人可以根据自己的需求细分商品或市场。

商标权人将某商标标志于商品并将其投入市场后，该商品与该商标、商品装潢等多种要素发生紧密联系，并与商标权人的商誉形成了专属的对应关系，表明使用该商标的商品有着值得信赖的相同的产品质量、产品生产者或是销售来源等。

商标权人对商标的支配权同样不容他人侵害。

本案中，权利人摩得罗公司在啤酒类商品上享有第3943293号“科罗娜”商标专用权，而百威公司获准使用该商标，其在中国市场销售啤酒时，将“科罗娜”商标与“CORONA”连用，使用“CORONA/科罗娜啤酒”作为商品名称，也即权利人及被许可人在使用商标时有其选择性和策略性，有权选择使用商标时在中英文标识间建立相应的对应关系。

奇盟公司使用“科奥诺纳”标识的行为，虽未割裂商品与权利人的对应关系，但影响了百威公司及权利人商标使用策略，妨碍了百威公司对商标权的支配。

应认定为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。

五、奇盟公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

首先，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

奇盟公司进口的产品非假冒注册商标的产品，也没有证据证明实际销售的产品上使用了“科奥诺纳”标识，百威公司要求销毁进口产品的诉请，不予支持。

奇盟公司在报关材料中使用“科奥诺纳”标识，构成商标侵权，应当承担停止侵权（即停止在报关材料中使用“科奥诺纳”标识）、赔偿损失的法律责任。

其次，关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，百威公司并未提供奇盟公司在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的相关证据，故一审法院根据侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定本案的赔偿数额。

并特别考量：1.被诉侵权产品系平行进口产品，即该商品在出口国已支付相应对价，故奇盟公司的进口行为并未影响商标权人在该产品上可以获得的利益，与假冒、仿冒、傍名牌等商标侵权行为相比，有其特殊性；

2.行政程序上客观要求奇盟公司报关时使用中文名称，奇盟公司在主观上无使用“科奥诺纳”商标侵权的恶意。

故一审法院酌情确定奇盟公司应承担的赔偿金额为5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第七项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款之规定，作出判决：一、奇盟公司立即停止其在案涉进口啤酒的报关材料中使用“科奥诺纳”标识；

二、奇盟公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿百威公司经济损失5万元；

三、驳回百威公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费5800元，由百威公司负担2417元，奇盟公司负担3383元。

二审期间，百威公司及奇盟公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，综合百威公司、奇盟公司的上诉请求、理由以及各自的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、奇盟公司在报关单上使用“科奥诺纳”标识是否侵害了百威公司对第3943293号商标享有的许可实施权；

二、若奇盟公司构成侵权，被诉侵权产品是否应当销毁以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

本院认为，首先，进口货物报关单是海关监管、征税、统计以及开展稽查的重要依据，也是加工贸易进口货物核销、外汇管理的重要凭证，虽是在海关申报程序中产生，但与货物进关之后的销售密切相关，消费者或经销商也会接触到上述信息，因此奇盟公司在进口货物报关单的商品名称中使用“科奥诺纳”标识，已经起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

其次，《中华人民共和国食品安全法》第九十七条虽然规定了进口的预包装食品应当有中文标签，但并无该中文标签中需将外文商标翻译成中文的相关规定。

食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第3.8条规定，应使用规范的汉字（商标除外）。

第3.8.2条规定，可以同时使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外）。

所有外文不得大于相应的汉字（商标除外）。

上述规定在食品标签使用规范汉字及中文与外文的对应关系上更是明确排除了商标。

因此，从我国现行的相关法律法规来看，并没有要求经营者需对进口商品的外文商标进行中文翻译的强制性规定。

再次，本案中，百威公司享有第3943293号商标许可实施权，其在我国境内销售啤酒时，将中文“科罗娜”与英文“CoronitaExtra及图形”商标同时使用，通过长期诚信经营和宣传，使得“科罗娜”商标在相关公众中具有较高的知名度，并与英文“CoronitaExtra及图形”建立了紧密的对应联系，两者均指向同一商品。

奇盟公司在货物进口报关单中使用“科奥诺纳”标识的行为，影响了百威公司的商标使用策略，妨碍了百威公司对商标权的支配。

本院认为，奇盟公司的上述行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，故构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于争议焦点二。

本院认为，本案中，依据查明的事实，奇盟公司系通过合法途径进口了案涉啤酒，其侵权行为体现在在货物进口报关单上使用“科奥诺纳”名称，并没有证据证明案涉啤酒上有使用“科奥诺纳”标识，故百威公司要求销毁案涉啤酒缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。

本案中，百威公司因被侵权所受到的损失和奇盟公司因侵权所获得的利益以及涉案商标许可费用费均难以确定，本案适用法定赔偿，本院认为，一审法院综合奇盟公司侵权行为的性质、情节、后果及百威公司制止侵权所支出的合理开支等因素，确定5万元赔偿数额亦无不当，本院对赔偿数额不再予以调整。

综上，百威公司及奇盟公司的上诉请求均缺乏依据，应予驳回。

本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由百威投资（中国）有限公司负担5050元，由温州市奇盟贸易有限公司负担1050元。

本判决为终审判决。