四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09知民初69号 原告：四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司，住所地：四川省成都市金牛区一品天下大街999号1栋1单元19层1号，统一社会信用代码91510106MA61WU2LXM 法定代表人：苟科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈维，四川英冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏云波，四川英冠律师事务所律师。

被告：遂宁开发区巴郎鱼捞店，住所地四川省遂宁市开发区滨江北路551、553、553-1、553-2、553-3、553-4号，统一社会信用代码92510900MA658AQW05。

经营者：李兴洪，男，1970年8月19日出生，汉族，住四川省成都市成华区，该店店长。

委托诉讼代理人（特别授权）：杜中德，四川诸葛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何林，四川诸葛律师事务所律师。

原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司与被告遂宁开发区巴郎鱼捞店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人陈维、夏云波与被告遂宁开发区巴郎鱼捞店的经营者李兴洪及其委托诉讼代理人杜中德、何林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.请判令确认遂宁开发区巴郎鱼捞店侵犯四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司在第43类“餐饮”等服务项目上第18229480号“巴色鱼捞”、第18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”注册商标专用权；

2.判令遂宁开发区巴郎鱼捞店立即停止侵害四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司第18229480号“巴色鱼捞”、第18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”注册商标的行为；

3.判令遂宁开发区巴郎鱼捞店共同赔偿四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司经济损失和合理开支共计200000元；

4.判令遂宁开发区巴郎鱼捞店承担四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司为本案支付的律师代理费10000元；

5.判令本案全部诉讼费用由遂宁开发区巴郎鱼捞店承担。

以上费用暂合计为：210000元(大写：贰拾壹万无）事实与理由：原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司是一家集餐饮及品牌管理为主的公司，独立创立“巴色鱼捞”餐饮品牌，并设计图文品牌标识。

原告于2015年12月3日，将该品牌文字及其对应的图文设计品牌标识作为商标申请注册，即本案在第43类服务已经核准注册的第18229480号“巴色鱼捞”，第18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”商标，商标核定使用的服务为“餐厅、餐馆”等。

原告投入了大量的人力、物力来推广其旗下的“巴色鱼捞”餐饮品牌，多年的苦心经营以及持续不断的宣传推广使得“巴色鱼捞”这一独具特色的品牌在餐饮行业受到广大消费者的青睐与认可。

2018年8月7日，被告在没有获得原告许可的情况下，擅自开设名为“巴郎鱼捞”涮烤一体的餐饮店，不仅经营模式、菜品与原告的经营模式、菜品完全相仿，而且其使用的店招门头“巴郎鱼捞”更是直接模仿原告独创设计的图文结合的“巴色鱼捞”标识，其使用的品牌“巴郎鱼捞”系仿冒原告的注册商标“巴色鱼捞”，容易使相关公众对侵权品牌与原告的商标产生混淆，误认为其是原告的系列品牌，其行为已经违反了商标法的相关规定，侵犯了原告的合法权益。

综上，原告认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国商标法》等法律规定，被告的行为已侵犯了原告对“巴色鱼捞”商标享有的商标专用权。

庭审中，原告要求参照商标许可使用费的倍数认定被告应当赔偿金额。

被告遂宁开发区巴郎鱼捞店辩称，遂宁开发区巴郎鱼捞店不构成侵权。

一、针对原告18229480注册号文字商标，字体不一样；

“鱼捞”二字为行业通称，不构成侵权；

“巴色鱼捞”中的“色”与“巴郎鱼捞”中的“郎”，字形、读音、含义均不一样；

依一般公众的注意力看，二者明显不同，不会混淆。

二、针对原告18501552注册号文字商标，原告的商标和被告的标识构图和颜色均不同。

“巴色鱼捞”和“巴郎鱼捞”的含义、字体均不同；

“巴色鱼捞”和“巴郎鱼捞”两商标的人物形象、商标图案整体显示的地方均不同；

“巴色鱼捞”和“巴郎鱼捞”两商标在钓鱼方面的位置、数量不一样；

“巴色鱼捞”商标用的是英文，而“巴郎鱼捞”商标用的是拼音；

各要素组合后的整体结构明显不同；

在具体应用中，原告的商标在门店上拆分使用，改变了注册商标的整体性；

依一般公众的注意力分析，二者不构成混淆。

三、原告注册商标不具有显著性和知名度。

鱼捞系行业通用标识。

被告标识所对应的餐饮在遂宁地区，原告注册商标所对应的商品或服务在遂宁地区没有任何影响力，不会造成消费者的混淆认知。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供以下证据：1.（2020）川成蜀证内经字第28846号公证书、公证费发票，证明原告向被告所在门店进行消费，被告将“巴郎鱼捞”作为店招使用及菜单上也使用了该文字，四个字有三个字与原告注册商标相同，图形商标同样与原告的注册商标类似，对原告的注册商标构成侵权；

2.商标查询网显示，目前被告“巴郎鱼捞”的注册均被驳回，被告不具有注册商标专用权的资格；

3.川英冠律（民）字（2020）第135号委托代理合同，证明为了维权造成的律师费用；

4.大众点评网查询资料，被告的经营模式与原告的模式类似。

被告质证认为，证据1真实性无异议，证明观点有异议，该证据只能证明原告委托公证处在被告门店进行了消费、取证过程，原告没有说明“巴郎鱼捞”与原告的图文商标的相似性问题，且门店字体与原告注册商标的字体明显不同，被告门店的拱形标识，原告的没有；

证据2被驳回的理由是与浙江的“新巴郎”相冲突，与“巴色”无关联；

证据3真实性无异议，该费用属于合理开支的范围，不应单独列入赔偿费用的范围；

证据4真实性无异议，但原告没有举出被告的资料，不能达到原告的证明目的。

被告提供以下证据：1.通过百度搜索“鱼捞”显示的结果打印件，共20页，证明“鱼捞”通用性；

2.巴色鱼捞成都双楠店、临港店、华府店、春熙店四家门店照片复印件各一张，证明四家门店商标状态，遂宁开发区巴郎鱼捞店照片复印件各一张，证明门店标识状态；

3.原告与被告店内菜单原件一份；

原告质证认为：证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的，该搜索结果是否享有商标专用权不清楚，已经就“巴色鱼捞”享有了注册专有权；

证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的，双方的对“鱼”字使用一致且图形相仿；

证据3双方的菜单三性无异议，更能证明双方的经营模式、菜品相似。

结合原、被告双方的质证意见及本案查明的事实，合议庭经评议后认证如下：对原告证据的真实性、合法性、关联性予以确认；

对被告证据的真实性予以确认，但达不到被告不构成侵权的证明目的。

根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下：原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司于2015年11月3日、2015年12月3日，经国家知识产权局核准，四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司取得第18229480号“巴色鱼捞”，第18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”图文注册商标专用权，核定使用商品/服务为第43类：预订临时住所；

茶馆；

提供野营场地设施；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

住所代理（旅馆、住膳寄宿处）；

餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

假日野营住宿服务。

该注册商标专用权期限为2017年1月14日至2027年1月13日。

2020年1月14日，四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司委托代理人陈忠前往遂宁开发区巴郎鱼捞店取证消费。

遂宁开发区巴郎鱼捞店门口店招及灯牌均标注“巴郎鱼捞”字样，店内大厅等多处墙面上使用“巴郎鱼捞”图文标志进行装修装饰，其图文标识与原告注册商标图文相似，以及提供菜品、经营模式也与原告菜品、经营模式相似。

四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司委托代理人陈忠在店内消费400元，取得加盖遂宁开发区巴郎鱼捞店专用章的发票一份。

被告遂宁开发区巴郎鱼捞店于2018年8月28日注册成立，系个体工商户，经营范围为：住所代理（旅馆、住膳寄宿处）；

提供野营场地设施；

活动房屋出租；

旅游房屋出租；

流动饮食供应；

帐篷出租；

烹饪设备出租；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

照明设备出租；

饮水机出租。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告遂宁开发区巴郎鱼捞店使用“巴郎鱼捞”文字及图案是否构成侵害原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司注册商标专用权；

二、如侵权行为成立，赔偿金额应当如何认定。

关于争议焦点一，四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司系第18229480号“巴色鱼捞”及第18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”图文注册商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权。

在该注册商标的有效期内，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护，原告以自己的名义对侵犯该注册商标专用权的行为提起诉讼符合法律规定。

被告遂宁开发区巴郎鱼捞店未经授权开设名为“巴郎鱼捞”涮烤一体的餐饮店，其经营模式、菜品与原告的经营模式、菜品相仿。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告经营的餐饮服务，包含在原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司第18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”图文注册商标核定使用的服务项目即：预订临时住所；

茶馆；

提供野营场地设施；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

住所代理（旅馆、住膳寄宿处）；

餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

假日野营住宿服务等范围之内。

被告在其店招、店内装饰装修及服务产品上均显著使用“巴郎鱼捞”文字与图形标志，上述标志与原告拥有的“巴色鱼捞”图文商标在视觉上基本无差别，足以导致消费者对服务来源产生误判，被告未经权利人许可擅自在同类服务中使用与原告注册商标相似的标志，并将其使用在相同的服务上，足以导致相关公众产生其与原告具有许可使用、关联企业关系等特定联系的误认，主观上明显具有攀附原告商标商誉的故意，被告遂宁开发区巴郎鱼捞店使用“巴郎鱼捞”文字及图案，侵犯了原告的18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”注册商标专用权。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案原告未提供其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益等证据，原告无法举证证明具体的损失，其主张200000元赔偿金额是由其门店获利结合被告门店经营情况计算的，且要求参照商标许可使用费的倍数认定被告的赔偿金额，对本案损失金额认定不具有参照性。

本院综合考虑原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司所有的“巴色鱼捞”图文商标的知名度和影响力、被告经营规模和侵权时间、营业状况等因素，按法定赔偿方式酌定侵权人的赔偿数额，本院酌定由被告赔偿原告损失30000元。

关于维权的合理开支，原告提供了取证消费发票一张和办理公证保全的费用凭证，以及原告确有聘请律师参与本案诉讼的事实，对合理开支费用根据本案情况综合予以酌定，由被告赔偿原告合理开支6000元。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

”原告要求被告停止使用与其注册商标近似的企业字号以及变更企业名称的主张于法有据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决如下： 一、被告遂宁开发区巴郎鱼捞店立即停止侵犯原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司第18229480号“巴色鱼捞”，第18501552号“巴色鱼捞（THEPAKESFISH）及图形”图文注册商标专用权的行为；

二、被告遂宁开发区巴郎鱼捞店于本判决生效之日起三十日内变更其字号，不得含有“巴郎鱼捞”及近似文字；

三、被告遂宁开发区巴郎鱼捞店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司经济损失30000元；

四、被告遂宁开发区巴郎鱼捞店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；

五、驳回四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4450元，由原告四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司负担1450元，被告遂宁开发区巴郎鱼捞店负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。