江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏民申3899号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱丙山，男，1970年6月25日出生，汉族，住安徽省巢湖市含山县。

委托诉讼代理人：杜袁成，安徽知问律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京市秦淮区郑小郑食品店，经营场所江苏省南京市秦淮区建康路**。

经营者：郑少游，男，1976年5月22日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。

委托诉讼代理人：王军芳。

委托诉讼代理人：张力培，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

再审申请人朱丙山因与被申请人南京市秦淮区郑小郑食品店（以下简称郑小郑食品店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终6887号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

朱丙山申请再审称，应撤销一、二审判决，改判郑小郑食品店赔偿朱丙山的损失。

事实和理由：1.二审判决未查明郑少游是否持续使用“小郑酥烧饼”标识，认定郑少游使用的商标具有一定影响力也存在错误；

2.二审判决认定郑少游从2005年开始使用“小郑酥烧饼”商标进行经营错误；

3.二审判决认定郑小郑食品店不存在发布商业诋毁侵害朱丙山权益错误。

小郑食品店提交意见称，1.关于持续性使用问题，朱丙山认为郑少游曾使用过其他商号，但并未提交证据证明；

2.郑少游从2003年开始经营在一审中有多份证人证言予以证实，二审法院的认定正确；

3.朱丙山起诉的商业诋毁行为并无证据证明与郑小郑食品店有关，至于郑小郑食品店经营宣传中的不当措辞已经自行改正，并未造成朱丙山的营业损失。

再审审查过程中，朱丙山提交了如下证据证明其主张：第一组证据：郑小郑食品店在商标无效程序的撤销商标申请书中陈述2009年搬迁至木匠营经营及郑小郑食品店在商标无效行政诉讼的行政起诉状中陈述其2008年搬迁到木匠营，且朱丙山在2008年在其店里做学徒。

两份证据证明郑小郑食品店的陈述前后矛盾，且朱丙山的店铺在2008年已经在大众点评网中有了一定的声誉，郑小郑食品店陈述朱丙山2008年在其店内做学徒明显不成立。

第二组证据：（2020）苏宁钟山证字第7834号、7835号公证书，分别系证人韦建华、张某,4接受朱丙山代理人询问笔录，拟证明郑少游在三七八巷经营期间使用的是“成兴酥烧饼”。

郑小郑食品店对朱丙山提交的第一组证据的真实性认可，但认为不能达到朱丙山的证明目的。

郑小郑食品店对于相关问题在不同法院审理阶段已经做出了说明，郑少游搬到木匠营的时间在2007年左右，朱丙山做学徒的时间是王军芳怀孕的2006年3、4月份，并已提交了郑少游女儿2006年6月的出生证明。

商标无效过程中部分时间陈述错误是因为当时的代理人误将朱丙山2008年开店时间理解为朱丙山结束学徒的时间。

对第二组证据形式真实性认可，但对其内容真实性、合法性、关联性均不予认可，证人应该出庭作证并接受质询，且证人并未提交证据证明其身份。

本院对朱丙山提交的两组证据的真实性认可，关联性将在裁判理由部分予以一并说明。

本院经审查认为，朱丙山的申请再审理由不能成立，理由如下：首先，本案一、二审法院在审理中已经对郑小郑食品店提交的相关证人证言进行了查明，虽然部分证人证言对郑少游开店的具体时间的表述存在一定差异，但所有证人证言均证明，至少在2005年之前，郑少游已经开始以“小郑烧饼”或“小郑酥烧饼”的名义销售烧饼。

虽然朱丙山对于此节事实提出异议，但其并未提交足以推翻证人证言的相关证据支持其主张，故二审法院认定郑少游从2005年开始使用“小郑酥烧饼”商标进行经营，并无不当。

其次，从“小郑酥烧饼”标识的文字构成来看，郑少游本人姓郑，是南京市六合区马集镇宝圣村小郑云人，制作、销售烧饼的经营规模和所需成本相对较小，考虑经营者姓名和住所地中所包含的文字，使用“小郑烧饼”或“小郑酥烧饼”的标识进行销售，较为符合日常生活经验和大众认知。

而本案中朱丙山姓朱，其对为何使用“小郑酥烧饼”文字标识理由的多次陈述中存在明显矛盾之处，且从其在不同时期分别使用过“朱小郑酥烧饼”“朱记·小郑酥烧饼”等店招可以看出，朱丙山亦有将其店铺与“小郑酥烧饼”进行一定区分的意向。

据此并结合在案其他证据，二审法院认定郑少游在先使用“小郑酥烧饼”并具有一定影响，具有相应的事实和法律依据。

再次，朱丙山申请再审认为郑少游并未持续使用“小郑酥烧饼”，在搬迁至木匠营经营期间使用的是“成兴酥烧饼”，但在本院根据朱丙山申请开具了其向当地公安机关、工商管理机关查阅、调取证据的调查令后，朱丙山仍未能提交相应证据证明其主张。

其提交的（2020）苏宁钟山证字第7834号、7835号公证书中的证人并未出庭接受询问，且证人张某,4陈述“我知道的比较少……是否有人在附近开’小郑酥烧饼’的，这个我没有印象了”，故本院对该两份公证书的证明目的不予认可，综合在案证据，并不足以支持朱丙山认为郑少游未持续使用“小郑酥烧饼”的主张，故本院对其该申请再审理由不予采纳。

最后，关于不正当竞争行为。

朱丙山诉称网络中的商业诋毁内容，因在案证据不能证明发布者与郑小郑食品店有关，故二审法院未予认定并无不当。

关于郑小郑食品店在产品包装中进行的虚假宣传行为，二审法院就该节事实业已查明，审理中考虑双方当事人均存在不当行为抢占竞争优势、郑小郑食品店已停止了不当竞争行为以及朱丙山未能证明其所遭受的利益损失等实际情况，未予支持朱丙山的相应主张并无明显不当。

另外，酥烧饼产品属于日常小吃类型，产品的口味、品质、价格对消费者的影响较大，故本院希望本案双方当事人能结束多年来的系列诉讼，更多关注个体门店的产品特色和商业活动，从产品品质出发，诚实、文明、规范经营，各自做出自己的品牌并提升影响力，以此获得消费者认同和市场依赖。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回朱丙山的再审申请。