广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终945号 上诉人（原审原告）：珠海国佳新材股份有限公司，住所地广东省珠海市三灶科技工业园机场西路**，统一社会信用代码914404007578752392。

法定代表人：陈春雁，总经理。

委托诉讼代理人：左贝贝，广西壹舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东合纵医药器械有限公司，住，住所地广东省揭阳市揭阳空港经济区渔湖镇仙阳东河加工区一社会信用代码914452000615383146。

法定代表人：李强，总经理。

被上诉人（原审被告）：揭阳市通亨宝医药科技有限公司，住，住所地广东省揭阳市榕城区新阳路北玉浦新区****一社会信用代码91445200059908005R。

法定代表人：陈伟标，总经理。

上述二被上诉人的委托诉讼代理人：鄞琼珊，广东榕江律师事务所律师。

上述二被上诉人的委托诉讼代理人：黄惠堎，广东榕江律师事务所律师。

一审被告：百色市一生康药房福州街店，住所地广，住所地广西壮族自治区百色市右江区福州街河东商业步行街**信用代码91451000MA5N7LQY6T。

负责人：莫普玲。

委托诉讼代理人：吴三领，广西君从律师事务所律师。

上诉人珠海国佳新材股份有限公司（以下简称国佳公司）因与被上诉人广东合纵医药器械有限公司（以下简称合纵公司）、揭阳市通亨宝医药科技有限公司（以下简称通亨宝公司）及一审被告百色市一生康药房福州街店（以下简称一生康药房）侵害商标权纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2019）桂10知民初4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年4月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月22日在本院第六审判法庭询问双方当事人。

上诉人国佳公司的委托诉讼代理人左贝贝、被上诉人通亨宝公司的法定代表人陈伟标以及被上诉人合纵公司、通亨宝公司的委托诉讼代理人鄞琼珊、黄惠堎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人国佳公司上诉请求：1.依法撤销百色市中级人民法院（2019）桂10知民初4号民事判决，改判合纵公司、通亨宝公司立即停止生产、销售侵害国佳公司第3238865号“兵兵”商标权的行为，并向国佳公司赔偿经济损失25万元及合理开支5万元；

2.本案一、二审诉讼费用全部由合纵公司、通亨宝公司承担。

事实与理由：1.一种商品只能对应一种分类，一审法院并没有准确认定退热贴在注册商品中的分类，本案退热贴应属于注册商品分类第10类商品医疗器械，而非第5类。

依据商标商品服务分类，第5类为药品、医用和兽医用制剂、膏药及绷敷材料等，第10类为外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械。

关于退热贴是否属于第10类商品医疗器械仪器的问题，首先，根据商标商品服务分类，第10类主要包括用于诊断、治疗及改善人和动物的功能或健康状态的外科、内科、牙科及兽医用仪器、器械等用品，本案退热贴的主要用途为物理退热、冷敷理疗，与第10类商品吻合。

其次，结合本案证据，工商局、食药监局等相关部门均将退热贴认定为医疗器械和仪器作出了具体行政行为。

国佳公司提供的广东省著名商标的荣誉证书中清晰记载第3238865号“兵兵”商标认定商品为医疗器械和仪器（退热贴），而国佳公司也是一直持续性地将“兵兵”商标使用在退热贴上。

最后，第5类商品主要包括药品及其他医用或兽医用制剂，被上诉人认为退热贴属于贴剂明显与退热贴的功能不符，尼斯分类第十一版在第10类中已明确增加“医用冷敷贴”。

综上，可以确认退热贴属于第10类商品医疗器械和仪器；

2.由于被上诉人超出其注册商标核定使用范围，将其注册在第5类商品的“潮医兵兵”商标使用在第10类商品退热贴上，与国佳公司的注册商标“兵兵”相似，侵害了国佳公司的注册商标专用权。

本案中，被上诉人辩称其使用的退热贴属于第5类商品贴剂，明显与国佳公司主张的退热贴属于第10类相矛盾。

如其注册商标核定使用的商品属于第5类，那将会导致一种商品存在于两个类别当中。

结合国佳公司的第一点上诉理由，被上诉人在同类商品退热贴上使用其注册商标属于超出核定使用范围，而双方的商标从文字组合上看构成相似，易使一般公众产生混淆，误认为双方之间存在特定联系，因此被上诉人侵害了国佳公司的商标专用权。

被上诉人合纵公司、通亨宝公司辩称：1.国佳公司主张其生产的“兵兵”退热贴应属于商标服务分类中的第10类中的医疗器械缺乏事实和依据。

第一，被上诉人生产的退热贴中含有多种纯中药成分，并非上诉人所称通过物理降温的退热贴。

第二，国佳公司以广东省工商局、食药监局将退热贴归入医疗器械一类，主张应将退热贴认定为医疗器械于法无据。

食药监局对于医疗类产品的分类是根据产品使用的风险高低进行归类，而非考虑商标权的保护，不能以此作为判定商标类别的依据。

第三，新的尼斯分类第10类中增加了医用冷敷贴这类商品，该类商品适用于2018年1月1日后注册的商标，而上诉人、被上诉人的注册商标均是在2018年1月1日前取得，不能适用新的尼斯分类标准。

此外，国佳公司没有任何证据证实医用冷敷贴就是涉案退热贴，无法证明两者在配方、功能、技术上的一致性，其主张明显不能成立；

2.国佳公司向国家知识产权局商标局申请宣告被上诉人获准注册的商标无效，该申请已被驳回，被上诉人的注册商标目前合法有效，被上诉人并未超出注册商标核定使用的商品类别，国佳公司的诉请缺乏依据，不能成立；

3.上诉人的商标与被上诉人的商标差别巨大，被上诉人在使用注册商标过程中对于商标的组合结构、字体等方面均完全按照获准注册的商标样式进行使用，不存在为了混淆与上诉人的商标而改变使用方式的行为，故上诉人主张被上诉人侵害其注册商标专用权缺乏依据，不应支持。

国佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决合纵公司、通亨宝公司立即停止生产销售国佳公司第3238865号“兵兵”商标权的行为，停止在产品上使用上述相同或近似标志；

2.判决一生康药房停止销售侵害国佳公司商标权的产品；

3.判决合纵公司、通亨宝公司赔偿国佳公司经济损失人民币25万元及合理支出5万元，一生康药房在经济损失3万元及合理支出2万元内承担连带责任；

4.判决合纵公司、通亨宝公司、一生康药房承担本案的诉讼费用。

在庭审中，国佳公司变更对一生康药房的诉讼请求为：停止销售侵害国佳公司商标权的产品；

放弃赔偿请求。

一审法院认定以下事实：国佳公司成立于2003年，其前身是武汉海格尔科技有限公司，成立于1999年。

第3238865号“兵兵”商标，由武汉市海格尔科技有限公司于2003年7月14日获得注册，2006年2月7日转让给原告，商标专用权期限为：2013年7月14日至2023年7月13日，商标核定使用在第10类：外科用移植物(人造材料)、医用导管、医疗器械和仪器、牙科设备、电热绷带(外科敷料)、病人身上伤痛处防压垫子。

通享宝公司成立于2012年12月13日。

2016年5月24日，通亨宝公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“潮医兵兵”商标，于2017年7月14日获准注册“潮医兵兵”商标，有效期至2027年7月13日，并取得了该商标外包装的作品登记证书。

该“潮医兵兵”商标核定使用商品为（国际分类：5），即：人用药；

药用胶囊；

贴剂等。

在此期间，国佳公司向国家行政管理总局商标局提出异议，国家工商行政管理总局商标局经审查后作出（2018）商标异字第0000035297号《第20064963号“潮医兵兵”商标准予注册的决定》，驳回国佳公司的异议。

通亨宝公司获准该注册商标后，委托合纵公司生产了“潮医兵兵”医用退热贴并予以销售。

2019年4月26日，国佳公司的委托代理人缪兵祥与广西南宁桂南公证处公证员去到百色市一生康药房福州街店，购买了外包装标识为“通享宝潮医兵兵医用退热贴”的货物一盒，并从该店取得了《百色市一生康药房福州街店》票据一张。

随后对货物及票据进行了拍照、封存。

一审法院认为，国佳公司的“兵兵”与通享宝公司的“潮医兵兵”均系注册商标，均应受法律保护，可在注册商标核定使用商品/服务范围内使用。

国佳公司诉称通享宝公司在“相同服务上使用近似的商标标识”，足以误导消费者混淆，构成侵权。

在通享宝公司以《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”抗辩后，又称通享宝公司的“潮医兵兵”商标的使用范畴为第5类，该类商品系药品制剂类，不应包含退热贴。

退热贴属于注册商品分类中的第10类即医疗器械类，通享宝公司在退热贴上使用该商标属于超出核定商品范围内使用，构成侵权。

但国佳公司对其说法未能提供相应证据支持。

“潮医兵兵”商标核定使用商品第5类包含了“贴剂”，而对于“贴剂”的解释为“贴剂系可粘贴在皮肤上，药物可产生全身性或局部作用的一种薄片状制剂”，国佳公司未能引证证实该“贴剂”不包含退热贴；

且国佳公司称其“兵兵”医用退热贴系物理退热原理，而通享宝公司“潮医兵兵”医用退热贴并非物理退热原理，故属超出其商标核定使用范围的说法，亦未有相应的证据支持，故一审法院对其意见不予采信。

因国佳公司以通亨宝公司、合纵公司超出核定商品范围使用注册商标作为侵权理由，依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条“但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”规定，通享宝公司称该案不属法院受理范畴，应予驳回起诉的意见不能成立；

但称其系合理使用商标，未构成侵权、应驳回国佳公司诉讼请求的意见成立。

通享宝公司不构成侵权，则合纵公司及一生康药房亦相应不构成侵权。

综上所述，国佳公司的诉请缺乏依据。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项；

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回国佳公司的诉讼请求。

一审案件受理费6550元，由国佳公司负担。

二审期间，国佳公司向本院提交两份证据：证据1.第一类医疗器械生产备案凭证，拟证明退热贴属于商标类别第十类商品中的医疗器械；

证据2.（2020）商标异字第0000012851号，拟证明国家知识产权局未准予第25186201号“御滋兵兵”在第十类医疗器械类别上注册。

通亨宝公司、合纵公司对上述证据提出以下质证意见：1.对证据1的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。

认为该证据不属于民诉法规定的新证据，该证据是食药监局按照产品的风险程度根据相关法律规定对准予生产的商品进行的管理与归类，与本案的商标商品的分类依据、标准均不相同，无法证明涉案退热贴属于医疗器械类商品；

2.对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。

该证据不予注册的“御滋兵兵”商标与国佳公司的涉案商标均属于第十类商品，与本案被诉商标或商品分类并无关联性，无法证明国佳公司所主张的事实。

通亨宝公司、合纵公司向本院提交两份证据：证据1.国家知识产权局《关于第20064963号“潮医兵兵”商标无效宣告请求裁定书》（商评字第[2020]第0000101406号），拟证明国家知识产权局于2020年4月17日已驳回国佳公司申请确认通亨宝公司获准注册的第20064963号“潮医兵兵”商标无效的请求；

证据2.广州知识产权法院（2017）粤73民终917号民事判决书，该生效判决中认定退热贴含有薄荷脑等中药成分，以此证明退热贴属于商标商品服务分类中第五类贴剂。

国佳公司对上述证据提出以下质证意见：1.对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。

该证据显示被诉商标核定使用的人用药、贴剂、药用果胶等商品与国佳公司引证商标核定使用的医疗器械和仪器、医用保健袋、橡皮膏等商品不属于同一种或类似商品，“潮医兵兵”商标并未在第十类商品上获准注册，因此其使用在退热贴上属于超出商标核定使用的商品范围；

2.证据2因通亨宝公司、合纵公司未提供原件核对，故对该证据的真实性有异议，且该判决书涉及的退热贴与涉案退热贴有差异，无法作为证明涉案退热贴属于医疗器械或者贴剂的证据。

针对双方当事人提交的上述证据，本院审查认定如下：国佳公司提交的证据1是珠海市市场监督管理局出具的“第一类医疗器械生产备案凭证”，该商品管理分类与商标商品服务分类的标准、依据均不相同，不能以此证明退热贴属于商标商品分类表第10类的医疗器械商品；

证据2属于案外商标，与本案待证事实没有关联性，故对国佳公司提交的两份证据，本院均不予采信；

通亨宝公司、合纵公司提交的证据1是国家知识产权局针对涉案商标与被诉商标作出的《无效宣告请求裁定书》，证据真实、合法，且与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。

证据2是外省的另案生效判决，对其真实性、合法性予以认可，但该证据不作为本案定案依据，对其中关于退热贴属于第5类商品的贴剂及医用退热贴与退热贴属于相同商品的分析认定本院作参考使用。

双方当事人对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。

本院二审另查明，国佳公司于2019年6月13日对第20064963号“潮医兵兵”商标提出无效宣告请求，国家知识产权局经审理作出“商评字[2020]第0000101406”无效宣告请求裁定书，已裁定驳回国佳公司的商标无效宣告请求，认定被诉“潮医兵兵”商标核定使用的商品与国佳公司涉案注册商标“兵兵”核定使用的商品不属于同一种或者类似商品，被诉“潮医兵兵”商标仍属于合法有效的注册商标。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：国佳公司主张合纵公司、通亨宝公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害其注册商标专用权，并请求赔偿经济损失及合理开支共计人民币30万元是否合法有据。

双方当事人对上述归纳的争议焦点没有异议，本院予以确认。

经查明，国佳公司系第3238865号“”商标的专用权人，核定使用在第10类医用导管、医疗器械和仪器、牙科设备、电热绷带（外科敷料）、病人身上伤痛处防压垫子等商品上，注册有效期自2003年7月14日至2023年7月13日；

通亨宝公司系第20064963号“”商标的注册人，核定使用在第5类人用药、药用胶囊、中药成药、贴剂、药用果胶等商品上，注册有效期自2017年7月14日至2027年7月13日。

两个注册商标均合法有效，权利人所享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，国佳公司主张被诉商品退热贴属于注册商品分类第10类中的医疗器械类商品，通享宝公司在退热贴上使用“潮医兵兵”商标，已超出核定使用的第5类商品范围，该被诉商标与涉案“兵兵”商标相近似，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，被上诉人构成侵权。

对此本院认为，首先从两注册商标的标识看，两者均为文字商标，其中“兵兵”二字虽在读音上一致，但涉案“兵兵”商标采用的是艺术字体，被控侵权“潮医兵兵”商标使用的是四个字号大小相同的正楷字体，两个商标在字形、构图以及整体结构等方面不构成相似，不会使相关公众产生混淆或者误认。

且国家知识产权局于2020年4月27日作出并已生效的《无效宣告请求裁定书》（商评字[2020]第0000101406号）已认定“潮医兵兵”与“兵兵”商标不属于使用在同一种或类似商品上的近似商标，故对上诉人认为两商标构成近似的主张，本院不予采信。

其次关于是否属超核定商品范围使用的问题。

一审时，国佳公司因没有相应证据证明被诉商品“医用退热贴”不属于第5类“贴剂”，而属于第10类“医疗器械”，因而一审判决对其主张被诉商品属于超范围使用商标的请求已不予支持，对此本院予以确认；

二审中上诉人国佳公司提交的两份新证据亦不能证明被诉商品属于第10类“医疗器械”的主张，同时结合《类似商品和服务区分表》中关于第五类商品的解释说明，本院认为涉案被诉“医用退热贴”在商品功能、用途上更符合第五类中的“贴剂”商品。

上诉人二审主张被诉商品属于《类似商品和服务区分表》（第十一版）第十类中新增加的“医用冷敷贴”类商品，经查，该版区分表适用于2018年1月1日及以后申请注册的商标，而被控侵权“潮医兵兵”商标及国佳公司涉案“兵兵”商标均是2018年1月1日之前核准注册，故对上诉人该主张本院亦不予采信。

据此，因被控侵权商标“潮医兵兵”与国佳公司注册商标“兵兵”不构成相同或近似，被上诉人亦不存在超出核定商品范围使用其注册商标的行为，故被上诉人合纵公司、通亨宝公司生产、销售被诉侵权产品的行为没有侵害国佳公司的涉案注册商标专用权，不构成侵权，为此国佳公司请求被上诉人承担赔偿其经济损失及合理开支共计人民币30万元的民事侵权责任，均没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，国佳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人珠海国佳新材股份有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。