陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01知民初485号 原告：上海粮全其美食品有限公司，住所地上海市青浦区天辰路1878号1幢。

法定代表人：柴磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉芳，上海申浩律师事务所律师。

被告：西安粮全食美餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区长安南路493号航天大厦主楼10F-16。

法定代表人：邝吉三，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁成润，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白彤彤，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。

被告：西安闽台食品有限公司，住所地陕西省西安市临潼区新市街办马庄村。

法定代表人：王鹏飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁成润，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白彤彤，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。

原告上海粮全其美食品有限公司（以下简称：上海粮全其美公司）与被告西安粮全食美餐饮管理有限公司（以下简称：西安粮全食美公司）、被告西安闽台食品有限公司（以下简称：闽台公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告上海粮全其美公司委托诉讼代理人沈剑锋、被告西安粮全食美公司、闽台公司共同委托诉讼代理人袁成润、白彤彤到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告上海粮全其美公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、二被告立即停止对原告第6877518号“粮全其美功夫”、第9963262号“粮全其美”、第13447797号“粮全其美”、第14109419号“粮全其美”商标的侵害，即停止生产、销售侵害原告上述商标专用权的产品；

2、被告粮全食美公司立即停止不正当竞争行为，即停止在名称中使用含有“粮全食美”的字号并变更其名称，新的名称中不得含有与“粮全其美”相同或近似的字样；

3、二被告赔偿原告经济损失50万元（含赔偿原告为维权所付出的合理费用）；

4、二被告共同承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告创立于2004年，总部位于中国上海。

旗下品牌包括：粮全其美手抓饼、惟客特披萨、随饮豆浆等，其中粮全其美手抓饼是主打品牌。

在线上天猫、京东等电商平台和线下大型商超的销量遥遥领先。

原告系第6877518号、第9963262号、第13447797号、第14109419号商标权人。

2018年11月21日，原告委托代理人从被告粮全食美公司运营的“西安粮全食美”公众号上购买了手抓饼和纸袋各一件。

上述产品在外包装上多次突出使用“粮全食美”标识。

经对比，与原告上述商标近似，构成商标侵权。

二被告系上述产品的生产者。

原告现为维护合法权益，诉至法院。

被告西安粮全食美公司、闽台公司共同辩称，一、被告不存在侵犯原告商标权的行为。

被控侵权商标与原告商标的颜色组合、字体、使用场景、使用方式均不同。

原告也不足以证明其主张的商标达到知名的程度；

二、被告西安粮全食美公司在先使用“粮全食美”商标。

其从2013年1月21日开始启用“粮全食美”商标，在原告申请注册商标前已经广泛使用，且在西安及周边有一定的影响；

三、“粮全其美”并非驰名商标，即便粮全食美公司使用“粮全其美”字号也不构成不正当竞争，且被告使用的是“粮全食美”。

综上，被告不存在侵犯涉案商标权的行为，原告主张停止侵害、赔偿经济损失的诉请无事实及法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2007年2月7日，原告上海粮全其美公司就“糧全其美”文字商标取得国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，证号为第4248350号，核定使用商品第30类，包括：糖、面包、谷类制品、面粉制品、面条、挂面、方便面、米粉、食用淀粉产品，调味品。

注册有效期自2007年2月7日至2017年2月6日。

2010年9月28日，原告就“粮全其美功夫”文字商标取得国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，证号为第6877518号，核定使用商品第30类，包括：咖啡饮料、茶饮料、糖、冰淇淋、调味品、谷类制品、面粉制品、糕点。

注册有效期自2010年9月28日至2020年9月27日。

2012年12月21日，原告就“粮全其美”图文商标取得国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，证号为第9963262号，核定使用商品第30类，包括：咖啡饮料、茶饮料、糖、冰淇淋、调味品、谷类制品、面粉制品、糕点。

注册有效期自2012年12月21日至2022年12月20日。

该商标由文字“粮全其美”及戴厨师帽卡通熊组成。

2015年6月14日，原告就“粮全其美”文字商标取得国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，证号为第13447797号，核定使用商品第30类，包括：糖、甜食（糖果）、谷类制品、谷粉制食用面团、面粉制品、面粉、调味品、食用芳香剂、烹饪食品用增稠剂。

注册有效期自2015年6月14日至2025年06月13日止。

2015年10月7日，原告就“粮全其美”商标取得国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，证号为第14109419号，核定使用商品第30类，包括：可可饮料、茶饮料、糖、糕点、馅饼（点心）、谷类制品、面粉制品、以谷物为主的零食小吃、食用淀粉、冰淇淋、调味品。

注册有效期自2015年10月07日至2025年10月06日。

该商标与第13447797号商标字体一致，但“粮”字被右上方未封闭圆形圈环绕。

2018年11月21日，原告委托代理人李疆向上海市新虹桥公证处申请保全证据公证。

在公证人员的监督下，由李疆使用其手机在微信公众号“西安粮全食美”界面触击“在线下单”，添加商品至购物车后提交订单，并通过微信扫二维码的形式支付订单。

上述操作过程均予截屏，并由上海市新虹桥公证处出具（2018）沪新虹桥证经字第593号《公证书》。

2018年11月29日，原告委托代理人李疆向上海市新虹桥公证处申请保全证据公证。

当日，公证人员与原告委托代理人李疆来到上海市闵行区××镇××路××商务广场大楼监控室（快递代收点），李疆向工作人员说明了快递包裹的收件地址及收件人后，工作人员找出了运单号码为“3990650462450”、“3990650462451”及“3990650461958”的“韵达”包裹，经李疆查看并确认无误后签收，未发现该快递包裹有拆封痕迹。

在公证人员的监督下，李疆将上述快递包裹带回公证处后打开，同时由公证人员对其中的物品进行拍照，对李疆指定的部分物品进行密封，加贴封条。

就上述过程，上海市新虹桥公证处出具了（2018）沪新虹桥证经字第648号公证书。

另查明，被告西安粮全食美公司成立于2012年7月25日，经营范围为：餐饮管理咨询；

食品销售；

企业管理咨询；

企业营销策划；

商品品牌策划；

市场调查；

商务信息咨询；

会议会展策划服务；

食品加工技术开发；

技术咨询；

技术转让。

被告闽台公司成立于2015年1月4日，经营范围为：粮食、农副产品加工、销售；

食品生产、销售；

食品技术开发，饮食文化交流；

货物和技术的进出口业务。

2015年3月21日，国家工商行政管理总局商标局向被告西安粮全食美公司颁发“粮全食美”商标注册证，注册号为12112818号，注册有效期自2015年3月21日至2025年3月20日。

该商标具体为：左方为未封闭圆形圈环绕“食”字，整体为红色，字体较大。

右方为黑色字体“粮全食美”四字，该四字下方横列有黑色拼音“LiangQuanShiMei”。

2016年3月30日，经原告申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2016】第0000029010号裁定书，认定该商标与原告第4248350号及第9963262号商标构成在同一种商标或者类似商标上的近似商标，予以宣告无效。

庭审中，被告闽台公司认可涉案产品系其生产，被告西安粮全食美公司认可涉案产品系其销售。

本案审理中，原告明确要求法院保护的商标为第6877518号、第9963262号、第13447797号、第14109419号商标。

经比对，被控侵权产品包装黄色封条上多处印有与已被无效的第12112818号“粮全食美”商标相同标识，产品为冷冻饼片，印有生产者为闽台公司，并写有关于粮全食美手抓饼的介绍。

透明胶带包装上亦印有上述“粮全食美”标识。

另有白色开口纸袋，其上印有上述“粮全食美”标识及手抓饼字样，并印有被告粮全食美公司名称。

与原告主张权利的注册商标相比，上述标识与第13447797号、第14109419号商标读音、字体均相似，且与第14109419号商标组成元素相近，在标识中均有未封闭圆形圈环绕其中某字。

与第6877518号商标相比，“粮”、“全”、“美”三字相同，字体相似。

与第9963262号商标相比，读音相似，字体与图案不同。

本案争议的焦点问题是：一、二被告是否实施了侵害原告商标专用权的行为；

二、被告西安粮全食美公司是否构成不正当竞争；

三、如果构成侵权，民事责任应如何承担。

本院认为，原告上海粮全其美公司系第6877518号、第9963262号、第13447797号、第14109419号商标注册人，在上述商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为原告有权提起诉讼，故原告诉讼主体适格。

关于二被告是否实施了侵害原告商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，被控侵权产品为冷冻饼片，与原告涉案注册商标核定使用商品类别相同；

被控侵权产品外包装上突出标注“粮全食美”标识，与原告第9963262号、第13447797号、第14109419号注册商标文字组成、读音方面相近，仅“食”与“其”二字不同。

与原告第6877518号、第13447797号、第14109419号注册商标字体及整体外观相近。

特别是与第14109419号商标相比，均有未封闭圆形圈环绕某字。

故被控侵权标识与原告主张权利的四个注册商标相比均构成近似。

关于二被告抗辩其使用“粮全食美”商标系在先使用且无侵权故意一节，本案中，原告主张权利的四个商标虽有所区别，但核心均为“粮全其美”四字，可视为围绕品牌保护而建立起来的系列商标。

上述商标最早注册于2010年9月28日，在其使用及演化过程中，被告闽台公司作为同行业者，完全有可能知悉原告商标，但其仍然生产、销售与原告商标具有极其近似标识的产品，不排除其攀附的故意。

被告西安粮全食美公司曾就“粮全食美”标识取得商标注册证，但因与原告第4248350号、第9963262号商标近似，于2016年3月30日被国家工商行政管理总局商标评审委员会予以宣告无效，被告西安粮全食美公司对其标识与原告公司商标存在近似应完全知情，但其在上述标识被宣告无效后，仍然销售使用该标识的产品，明显属于故意诱使消费者对产品来源产生混淆、误认，故对二被告上述抗辩意见，本院不予采纳。

根据相关公众对于商业标识的注意习惯，容易使相关公众误认为被控侵权产品与原告注册商标的商品有特定的联系，被告西安粮全其美公司销售被控侵权产品、被告闽台公司生产、销售被控侵权产品，均构成对原告粮全食美公司第6877518号、第9963262号、第13447797号、第14109419号商标专用权的侵害。

关于被告西安粮全食美公司是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法处理》”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

本案中，被告西安粮全其美公司成立于2012年7月25日，此时原告上海粮全其美公司第9963262号、第13447797号、第14109419号商标尚未核准；

第4248350号“糧全其美”、第6877518号“粮全其美功夫”商标虽然已经核准，但与被告公司名称“粮全食美”存在较大不同；

被告在实际使用中也未发现将其名字中的部分字体突出使用的情形；

同时考虑原告上海粮全其美公司在上海市、被告西安粮全食美公司在西安市，两地相距较远，不易让一般消费者误认为被告与原告或原告商标存在特定联系，故对原告主张被告西安粮全食美公司构成不正当竞争的主张，本院依法不予支持。

关于本案民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

依据上述规定，被告西安粮全食美公司销售侵害原告注册商标专用权的产品、闽台公司生产、销售侵害原告注册商标专用权的产品，应承担停止侵权的责任。

从产品外包装的内容及“粮全食美”标识权利来源看，西安粮全食美公司并非是一般销售商，其在被控侵权产品上注明其公司名称、以及曾经注册过“粮全食美”商标的行为，足以证明其对产品外包装的设计具有极大影响力，故其不能适用商标法第六十四条免除赔偿责任，二被告均应承担赔偿原告损失的责任。

关于赔偿损失数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明二被告因生产、销售被控侵权产品所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额。

综合考虑涉案商标的类型、知名度，被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌定二被告的赔偿数额（含原告为维权支付的合理费用）为100000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告西安粮全食美餐饮管理有限公司、西安闽台食品有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯原告上海粮全其美食品有限公司第6877518号、第9963262号、第13447797号、第14109419号注册商标专用权的行为；

二、被告西安粮全食美餐饮管理有限公司、西安闽台食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海粮全其美食品有限公司损失100000元；

三、驳回原告上海粮全其美食品有限公司其余诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告粮全其美公司已预交），由原告粮全其美公司负担6800元，被告粮全食美公司、闽台公司负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。