天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03知民初145号原告：天津达瑞品尚科技发展有限公司，住所地天津市北辰区北辰经济开发区双辰前路8号。

法定代表人：谢文虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高峰，天津共邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓菲，天津共邦律师事务所律师。

被告：天津创远艺品科技有限公司，住所地天津市津南区双港镇鑫港三号路2号兴港照明灯具厂院内三号楼三层南侧。

法定代表人：吕磊，该公司总经理。

原告天津达瑞品尚科技发展有限公司（以下简称达瑞公司）与被告天津创远艺品科技有限公司（以下简称创远公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

达瑞公司委托诉讼代理人高峰、王晓菲，创远公司法定代表人吕磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

达瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告ＺＬ20183038××××.3号外观设计专利权产品的行为；

2.判令被告赔偿经济损失200000元；

3.判令被告支付原告维权合理开支10431元；

4.本案全部诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告系2014年6月18日注册成立的有限责任公司，经营范围包括蛋糕模具技术开发、咨询服务，蛋糕模具设计、加工、制造、销售，机械设备销售，食品销售，自有房屋租赁。

2018年7月18日，原告申请蛋糕装饰巧克力饰品（安逸的独角兽）外观设计专利，专利号为ＺＬ20183038××××.3，授权公告日2019年1月1日，设计要点在于产品形状，该专利目前处于有效期内。

2019年5月，原告在参加2019年第22届中国国际烘焙展览会时，发现被告未经许可生产、销售仿冒原告外观设计专利的蛋糕模型。

原告为涉案专利合法权利人，被告产品落入了原告专利权保护范围，其侵权行为已给原告造成巨大经济损失，为维护自身合法权益，故诉至法院。

审理期间，原告申请将第3项诉讼请求金额变更为10209.8元，相应的诉讼请求总金额变更为210209.8元。

创远公司辩称，不同意原告诉讼请求，事实及理由：上海展会的展品只是许诺销售，后期基本没有销售，收到原告起诉状后，被告已经停止销售。

有的模具是客户提供的，被告不知道是原告专利产品。

涉案专利产品模具是合法购买的。

原告索赔金额过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和庭审质证。

对当事人双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

当事人双方有争议的证据和事实，主要是创远公司关于侵犯专利权的产品系合法购买的抗辩是否成立及是否已停止侵权，本院结合其他事实一并分析认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月18日，达瑞公司申请一种名称为“蛋糕装饰巧克力饰品（安逸的独角兽）”的外观设计专利。

2019年1月1日，国家知识产权局授予其外观设计专利权，专利号为ＺＬ20183038××××.3，该外观设计专利证书简要说明载明：本外观设计产品的用途为巧克力制品，蛋糕、甜品等食品装饰，或单独使用，并用于食用和观赏；

设计要点在于产品的形状；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

达瑞公司已按期缴纳专利年费。

2019年6月3日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月7日，达瑞公司委托代理人东升到上海市方公证处申请办理证据保全公证。

同日，该公证处公证人员黄某、王某1随东升来到位于上海市（近芳甸路）的“上海新国际博览中心”。

在两名公证人员现场监督下，东升在该场所Ｅ2展馆标识“创远艺品”字样的展台处支付150元购买了一本展品图册，并当场取得一张宣传页、一个纸袋和一张销售小票。

东升取得的上述物品由两名公证人员带回公证处，由公证人员王某1将上述物品用公证处提供的气泡信封袋密封并加贴公证处封条。

上述过程中，公证员黄某使用公证处保全证据专用手机对上述展馆方位、展某及取得物品等进行拍照（照片打印件附于公证书后）。

2019年5月22日，上海市方公证处作出（2019）沪东证经字第5964号公证书，对上述证据保全过程予以确认，拍摄照片附于公证书后，密封物品连同该公证书一并交由申请人收执。

2020年1月7日，达瑞公司委托代理人马某到天津市渤海公证处申请对该公司委派人员购买物品、拍照过程及结果进行保全证据公证。

同日，该处公证人员王某2、郝某随同达瑞公司工作人员马某、李某来到创远公司（地址：天津市津南区双港镇鑫港三号路2号），经公证人员王某2、郝某共同检查购买人李某提供的照相设备（华为手机，型号Ｍａｔｅ30ｐｒｏ），未发现任何与公证申请相关的储存内容。

在两名公证人员监督下，李某使用上述拍照设备对创远公司外部道路、内部标识等进行拍照、录像，取得照片6张、视频2段。

后马某、李某在创远公司购买蛋糕模具15个，拍照设备及在创远公司处购买物品均交由公证人员保管。

回到该公证处后，在公证人员王某2、郝某监督下，李某使用上述拍照手机对所购蛋糕模具及外包装分别进行拍照，取得照片71张。

随后，两名公证人员对放有上述所购物品的外包装分别进行密封并加贴公证处封条，李某对已经密封并加贴封条的物品外观进行拍照，取得照片1张。

拍照结束后，公证处工作人员郝某来到位于天津市南开区交口的迎水照相馆冲印所拍照片，取得照片一式三套（每套78张）。

随后，公证人员将上述2段视频刻制光盘1张并装入证物袋留存于该公证处。

已经密封并加贴封条的所购物品交由达瑞公司代理人马某保管。

2020年1月15日，天津市渤海公证处作出（2020）津渤海证经字第48号公证书，对上述证据保全过程予以确认，拍摄照片附于公证书后，所购物品包含于公证书内。

达瑞公司请求保护的ＺＬ20183038××××.3号外观设计专利设计特征包括：整体轮廓为一只俯卧在云彩中的立体独角兽，独角兽前肢和头部趴俯在云彩中，头顶独角呈园锥形，居于两只耳朵中间，略高于两只耳朵；

头顶有鬃毛，披散在前额和后脑，鬃毛前端成卷状，略有分叉；

嘴部闭合，一只眼睛紧闭成弧形，一侧有分散开的睫毛，有两个圆形鼻孔分布于嘴部两侧；

背部有一对叶形翅膀向两边张开，尾巴卷曲向上紧贴臀部；

前腿挺直，后腿跪伏。

庭审中，将公证购买的包含被控侵权设计的商品当庭拆封，并将被控侵权设计与专利外观设计进行比对。

被控侵权设计的设计特征包括：独角兽前肢和头部趴俯在云彩中，头顶独角呈园锥形，居于两只耳朵中间，略高于两只耳朵；

头顶有鬃毛，披散在前额和后脑，鬃毛前端成卷状，略有分叉；

嘴部闭合，一只眼睛紧闭成弧形，一侧有分散开的睫毛，有两个圆形鼻孔分布于嘴部两侧；

背部有一对叶形翅膀向两边张开，尾巴卷曲向上紧贴臀部；

前腿挺直，后腿跪伏。

庭审中经比对，双方当事人认可两者设计特征相同，创远公司认可其实施了销售和许诺销售被控侵权商品的行为，且对原告享有授权外观设计的专利权没有异议。

达瑞公司为制止侵权行为支付律师代理费10000元。

以上事实有达瑞公司提交的专利证书、专利权评价报告、年费收据、公证书，律师费发票、律师代理合同及庭审录像、庭审笔录等在案佐证。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、创远公司是否实施了达瑞公司主张的侵权行为。

二、如达瑞公司主张的侵权行为成立，创远公司如何承担责任。

关于争议焦点一，创远公司是否实施了达瑞公司主张的侵权行为。

首先，对被控侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围进行评析。

本案中，达瑞公司涉案外观设计专利产品为蛋糕装饰巧克力饰品，可食用、可观赏。

被控侵权设计产品系置于蛋糕上的装饰品模型，不可食用。

虽然两者在具体功用上有差别，但在蛋糕经营领域均具有装饰、美化蛋糕，并作为蛋糕主题吸引消费者选购的作用，且均被蛋糕店铺经营者使用。

在一般消费者看来，蛋糕饰品和饰品模型是相对应的，在蛋糕店铺通过模型选购对应的蛋糕商品。

故从产品用途、经营领域和一般消费者认知看，两者属于相近种类产品，可以进行比对。

《中华人民共和国专利法》第二条第四款规定：“外观设计，是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

”《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”外观设计专利保护的设计特征为形状、图案、色彩及其结合。

涉案外观设计专利不涉及色彩，应当以图片中的形状、图案及其结合的设计特征来确定保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于专利外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的应当认定两者近似”。

结合本案，整体观察，经对比，专利外观设计与被控侵权设计的设计特征相同，双方当事人对此均无异议。

上述设计特征是产品正常使用时容易被一般消费者观察到的整体形状、图案及其结合，对一般消费者视觉效果影响最为显著，也是专利外观设计区别于现有设计的主要特征。

通过整体观察、综合判断，被控侵权设计与专利外观设计整体视觉效果无差异，两者属相同设计，故被控侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

其次，创远公司是否未经许可为生产经营目的实施了制造、销售和许诺销售被控侵权商品的行为。

被控侵权商品属于创远公司生产经营范围。

关于是否实施了制造行为，创远公司营业执照记载的经营范围包括食品模型的制造与销售，在其提交的《声明书》中载明“我单位天津创远艺品科技有限公司主营蛋糕模型生产销售等……”内容，且达瑞公司公证购买的创远公司展品图册的封面、被控侵权商品的外包装盒均有“创远艺品”标识和“模型界的领航者”字样，创远公司虽以只制作蛋糕坯体模型、上述“安逸的独角兽”饰品模型系合法购买作为抗辩，但并未提交相应证据予以证实，故其抗辩不能成立。

创远公司为生产经营目的制造了被控侵权商品。

关于是否实施了销售和许诺销售行为，庭审中，创远公司认可实施了销售与许诺销售被控侵权商品的行为，该自认产生相应法律效力，据此可认定创远公司实施了销售和许诺销售被控侵权商品的行为。

综上，创远公司未经许可，为生产经营目的实施了制造、销售和许诺销售被控侵权商品的行为。

关于争议焦点二，如达瑞公司主张的侵权行为成立，创远公司如何承担责任。

创远公司未经许可，为生产经营目的实施了制造、销售和许诺销售涉案侵权产品的行为，侵犯了达瑞公司外观设计专利权，应当停止侵权并承担损害赔偿的责任。

创远公司虽主张其已停止侵权并提供了微信朋友圈截图予以佐证，但达瑞公司并不认可，且仅凭该证据也不足以表明已实际停止实施相应侵权行为，故对创远公司该项主张不予支持。

达瑞公司因侵权遭受的损失、创远公司因侵权所获利益及专利许可使用费均难以确定，本院根据涉案专利的性质，侵权产品市场价值，侵权行为的性质、情节及达瑞公司为制止侵权行为支出的合理费用，酌情确定创远公司赔偿达瑞公司经济损失及维权合理支出共计40000元。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、天津创远艺品科技有限公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯第ＺＬ20183038××××.3号外观设计专利权产品的行为；

二、天津创远艺品科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿天津达瑞品尚科技发展有限公司经济损失及维权合理支出共计40000元;三、驳回天津达瑞品尚科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4453元，由天津达瑞品尚科技发展有限公司负担1804元，由天津创远艺品科技有限公司负担2649元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。

审判长　　王屹松审判员　　张培松审判员　　冯建明二〇二〇年八月十七日法官助理陈洋书记员刘晓楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国专利法》第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

2.《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

3.《中华人民共和国专利法》第六十五条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

4.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与专利外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

5.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

6.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

7.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据专利外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）专利外观设计区别于现有设计的设计特征相对于专利外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。