天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3364号上诉人（一审被告）：天津市南开区一片红烟酒超市，住所地天津市南开区南开三马路8号。

经营者：谷启美，女，1971年出生，汉族，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：刘传宝（系谷启美之夫），住天津市南开区。

被上诉人（一审原告）：贵州小糊涂仙酒业有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇岩滩村。

法定代表人：黄震宇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曾祥文，湖北广众（北京）律师事务所律师。

上诉人天津市南开区一片红烟酒超市（以下简称一片红超市）因与被上诉人贵州小糊涂仙酒业有限公司（以下简称小糊涂仙公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初791号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人一片红超市的委托诉讼代理人刘传宝、被上诉人小糊涂仙公司的委托诉讼代理人曾祥文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一片红超市上诉请求：1.依法撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初791号民事判决，将本案发回重审或改判驳回小糊涂仙公司的诉讼请求；

2.诉讼费由小糊涂仙公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

一片红超市通过合法方式购买小糊涂仙酒，已提供供货渠道的送货收据。

且该款酒在天津市并不被消费者认可，销售量极低，一审法院以推定的1箱酒销售时间的长短为由让一片红超市承担后果是错误的。

一片红超市经合法渠道进货，一审法院不应以销售该酒时间的长短为由认定其具有过错。

除此之外，一审判决确定的赔偿数额过高。

小糊涂仙公司辩称，一片红超市的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。

事实和理由：一审判决对于一片红超市主张的合法渠道已作了详细的陈述，而并非一片红超市上诉所称以推定1箱酒销售时间长短为理由让其承担后果。

一片红超市提出涉案白酒的正品销量很低的主张没有事实依据，其也未提供证据予以证明。

小糊涂仙公司向一审法院起诉请求：1.判令一片红超市立即停止实施侵犯其注册商标专用权的行为；

2.判令一片红超市赔偿其经济损失及合理开支共计60000元；

3.判令一片红超市承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：根据第1262087号《商标注册证》表明，“小糊涂仙”文字商标的注册人原系广州珠江云峰酒业有限公司，该商标于2017年5月20日经核准转让给小糊涂仙公司，核定使用商品为第33类，包括白酒、果酒（含酒精）、黄酒、葡萄酒，注册有效期限续展至2029年4月6日。

根据第9951514号《商标注册证》表明，“小糊涂仙”文字及图商标的注册人原系广州珠江云峰酒业有限公司，该商标于2017年5月20日经核准转让给小糊涂仙公司，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、米酒、葡萄酒、烧酒、开胃酒等，注册有效期至2023年1月20日。

根据第9070093号《商标注册证》表明，“云峰酒业”文字及图商标的注册人原系广州珠江云峰酒业有限公司，该商标于2017年5月20日经核准转让给小糊涂仙公司，核定使用商品为第33类，包括烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、米酒、开胃酒等，注册有效期至2022年1月27日。

小糊涂仙公司及其关联公司通过多种途径及方式对小糊涂仙系列白酒进行广泛的宣传推广，小糊涂仙酒曾获“首届遵义十大名酒”“3.15有主见品牌盛典品牌信誉奖”等奖项。

另查明，根据（2019）津南开证经字第856号《公证书》表明，2019年7月22日，天津市南开公证处依申请人，即小糊涂仙公司的申请进行了涉案证据保全，该公证处公证员与公证人员于丽娜和申请人的委托代理人王振涛一同到天津市南开区三马路8号的一片红烟酒（门头标有一片红烟酒专业回收冬虫夏草名烟名酒），在公证员和公证人员的监督下，王振涛以普通消费者名义购买了小糊涂仙酒二瓶，王振涛以支付宝方式付款并将付款账单详情截图通过微信发送至公证人员的手机微信中。

公证人员对上述购买地点进行了拍照，用手机微信软件的位置功能对购买地点进行定位并用微信软件发送至公证员手机微信中。

在当天购买结束后对所购买的商品进行了拍照并存放于公证处，其后进行了封存。

上述被封存的购买商品交给王振涛保存。

上述购买过程由公证员及公证人员全程监督。

当庭，一片红超市认可上述《公证书》中记载的地点为一片红超市的经营场所，且该《公证书》中账单详情记载的收款方“冬去春来”为一片红超市经营者的微信账号。

经当庭拆封公证商品查看，公证商品“小糊涂仙”酒包装盒及瓶身上均标有“小糊涂仙”、“小糊涂仙”文字及图、“云峰酒业”文字及图内容，与小糊涂仙公司第1262087号、第9951514号、第9070093号注册商标在视觉上基本无差别。

一片红超市对此表示该公证商品不能确定为其出售的。

当庭小糊涂仙公司提出该公证商品非小糊涂仙公司的产品，小糊涂仙公司将公证商品与小糊涂仙公司正品进行了对比指出该商品与正品存在以下差异：正品防伪标识三维效果明显，公证商品防伪标识三维效果差；

正品的合格证是不压条形码的，公证商品的合格证压住了条形码；

正品包装盒字体清晰，颜色鲜艳，公证商品字体模糊，颜色不和谐；

正品的“云峰酒业”中的“酒”最后一笔不封口，公证商品的该笔封口。

对此，小糊涂仙公司提交了《贵州小糊涂仙酒业有限公司鉴别报告》予以证明。

一审法院另查明，一片红超市当庭提交了2017年11月23日的出库单及“天津市晨呜商贸有限公司”营业执照，对此一片红超市表示，其出售的“小糊涂仙”酒是从案外人天津市晨呜商贸有限公司处进货。

该出库单显示日期为2017年11月23日，终端客户为乐发烟酒，商品名称为小糊涂仙，数量为一箱，该出库单加盖了天津市晨呜商贸有限公司送货专用章。

对此小糊涂仙公司表示收货人非一片红超市，且该进货时间与涉案公证时间相距将近两年，一箱酒（6瓶）早应卖完，此外，该“天津市晨呜商贸有限公司”并非小糊涂仙公司的授权经销商，故小糊涂仙公司认为该证据与本案没有关联性。

一片红超市于2019年3月22日注册，系个体工商户，经营范围为烟、酒零售、食品零售。

一审法院认为，小糊涂仙公司享有“小糊涂仙”文字商标、“小糊涂仙”文字及图商标、“云峰酒业”文字及图商标的注册商标专用权，并有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，应受我国商标法保护。

根据我国商标法的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品（公证商品）使用了与小糊涂仙公司涉案商标相同的标识，且与小糊涂仙公司涉案商品为同一种商品。

此外，被诉侵权商品与小糊涂仙公司涉案商品在防伪标识等方面存在多处区别，故可以认定被诉侵权商品为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

依照民事诉讼法的相关规定，小糊涂仙公司提交的公证购买被诉侵权商品的公证书可以证明被诉侵权商品为一片红超市销售，一片红超市销售该侵权商品的行为侵害了小糊涂仙公司涉案注册商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于一片红超市提出其有合法渠道进货，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

但本案一片红超市未能提供被诉侵权商品的发票、付款凭证及其他证据证明该商品是通过合法途径取得的。

对此虽然一片红超市提交了一份出库单，但是无法证明该证据与本案具有关联性，且一片红超市亦未能证明其已审查了相关“提供者”销售涉案品牌的合法资质证明一片红超市在销售涉案侵权商品时其主观上没有过错，故对一片红超市的该抗辩理由，一审法院不予支持。

关于赔偿损失及合理支出数额问题。

因小糊涂仙公司未能举证证明其因侵权所受损失和一片红超市因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，一审法院根据小糊涂仙公司涉案注册商标市场知名度及使用范围、一片红超市侵权的方式、经营规模、主观过错程度，小糊涂仙公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定一片红超市赔偿小糊涂仙公司经济损失及合理维权费用共计20000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、天津市南开区一片红烟酒超市于本判决生效之日起立即停止销售侵害贵州小糊涂仙酒业有限公司第1262087号、第9951514号、第9070093号注册商标专用权的商品；

二、天津市南开区一片红烟酒超市于本判决生效之日起十日内，赔偿贵州小糊涂仙酒业有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计20000元；

三、驳回贵州小糊涂仙酒业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取650元，由贵州小糊涂仙酒业有限公司负担250元，由天津市南开区一片红烟酒超市负担400元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见，本案的争议焦点为一片红超市提出的其不应承担赔偿责任的主张能否成立；

如不能成立，一审判决确定的赔偿数额是否过高。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，首先，虽然一片红超市提交了加盖有天津市晨呜商贸有限公司送货专用章的出库单，但该出库单上既未记载有任何与商品单价、总价等项目相关的内容，又未在任何位置载明经办人、送货人等的姓名、联系方式，此情形与经营者购进商品的通常交易习惯并不相符；

其次，一片红超市始终未能提供包括收据、发票、转账记录或付款凭证等在内任何证据证实其为取得该出库单上载明的商品已支付合理对价，亦未能明确购进上述商品所支付款项的具体数额；

最后，一审、二审庭审中，一片红超市均明确其未曾就天津市晨呜商贸有限公司是否具有经销小糊涂仙酒的相关资质进行审查，仅留存了该公司的营业执照复印件，据此可以认定其并未尽到合理的注意义务。

因此，一片红超市提出的其不应承担赔偿责任的主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院依法不予支持。

关于一审判决确定的赔偿数额是否过高的问题，本案中，一方面，一片红超市并未就其提出的赔偿数额过高的主张进行举证；

另一方面，因在案证据不能证实权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及使用范围，一片红超市的侵权行为、经营规模、主观过错程度，小糊涂仙公司为维权支出的合理费用等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，天津市南开区一片红烟酒超市的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由天津市南开区一片红烟酒超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘剑腾审判员　　刘　艳审判员　　刘　洋二〇二〇年八月三十一日法官助理郭晨书记员朴志永附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；