四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终199号 上诉人（原审被告）：成都龙门小龙坎餐饮有限公司，住所地四川省成都市青羊区日月大道一段978号青羊万达广场2栋附339-343号。

法定代表人：陈楼全，总经理。

委托诉讼代理人：何富文，四川履正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨茜，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人成都龙门小龙坎餐饮有限公司（以下简称龙门小龙坎公司）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2783号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

龙门小龙坎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回仁众管理公司的全部诉请求；

2.本案全部诉讼费用由仁众管理公司负担。

主要事实与理由：1.“龍门小龙坎”系龙门小龙坎公司的字号，其与涉案注册商标“小龍坎”既不相同也不近似，龙门小龙坎公司有权使用自己的企业名称和字号。

2.在“龍门小龙坎”与涉案注册商标“小龍坎”不构成近似情况下，龙门小龙坎公司将“龍门小龙坎”作为企业字号在相同或者类似服务上突出使用，不构成商标侵权。

仁众管理公司未向本院提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令龙门小龙坎公司立即停止对仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、迎宾台、宣传资料、灯具、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.判令龙门小龙坎公司立即停止使用含有“小龙坎”字样的企业字号，并变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“小龙坎”相同或者近似的文字；

3.判令龙门小龙坎公司赔偿仁众管理公司经济损失50万元（包括合理开支律师费2万元、公证费1000元）。

一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本为500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚等。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，仁众管理公司于2017年6月21日注册了第18096479号商标。

该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

仁众管理公司陈述，其于2015年10月19日提出上述商标注册申请，并将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”《技术加盟合同》，约定的加盟店铺经营地分别涵盖四川省内、省外等全国多个城市，截至2018年4月，涉及签约的加盟合同数量超过600个。

合同中约定，公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围内的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；

且合同中还约定了加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

该公司先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约，约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作“小龙坎火锅”专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在马蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示“小龙坎”品牌，涉及开发网站的域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传推广“小龙坎”火锅品牌及产品；

于2017年3月20日至26日期间在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告，拍摄品牌宣传片，参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店四川省成都市春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2016年成都餐饮十大发展潜力火锅、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年成都十大网红美食；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；

还荣获《华西都市报》、封面新闻、百度糯米授予的2017年成都味蕾风云榜商户，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017年最具人气新锐品牌，中国饭店协会授予的2017年中国火锅品牌50强企业；

四川省火锅协会2017年5月授予的最具品牌价值奖等多项荣誉、奖牌等。

二、被诉侵权行为相关情况 龙门小龙坎公司系有限责任公司，核准注册于2017年9月29日，经营场所位于四川省成都市青羊区日月大道一段978号青羊万达广场内，主要经营火锅餐饮服务。

2018年11月2日公证取证的（2019）川律公证内民字第10182号《公证书》记载的内容及所附照片显示，该火锅店在店招、门头、悬挂的灯笼、点餐单、订餐卡上均有使用“龍门”及“小龙坎”字样、“小龍门”图文标识，其中“小龙坎”字样较大、而“龍门”或“小龍门”图文标识位于“小龙坎”字样的一侧且字体明显较小；

店铺放置的宣传广告牌上醒目位置印制有“小龙坎”字样以及位于一侧字体较小的“小龍门”图文标识；

迎宾台正面竖排使用“小龙坎”字样，悬挂的灯笼串印制有竖排“小龍坎”字样；

餐桌抽屉、餐碟上印制有横排“小龙坎”字样；

店铺内使用的纸巾盒、店铺墙上张贴的员工宣传栏及订餐卡中有使用“龍门”及“小龙坎”字样、“小龍门”图文标识，其中“小龙坎”字样较大、而“龍门”或“小龍门”图文标识位于“小龙坎”字样的一侧且字体明显较小；

店铺收银台正上方悬挂的灯饰使用横排“小龙坎火锅”字样；

现场消费取得的发票联（号码08005834）上加盖有龙门小龙坎公司发票专用章及统一社会信用代码，并载明餐饮服务费金额177元。

一审庭审中，龙门小龙坎公司确认涉案《公证书》所附照片显示的店铺外观、经营状态、店铺设施等与其经营店铺一致。

一审法院认为，本案的争议焦点是：龙门小龙坎公司的行为是否构成商标侵权以及民事责任应如何承担。

一、关于龙门小龙坎公司的行为是否构成商标侵权的问题 仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。

该法第五十七条第一项、第二项、第七项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明事实，龙门小龙坎公司主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、餐馆属于相同服务类别，龙门小龙坎公司在店招及其经营场所内突出或单独使用“小龙坎”“小龍坎”字样，虽然店招、宣传广告、点餐单等上还使用有字体较小的“小龍门”图文标识或“龍门”字样，但前述突出使用的“小龙坎”更具有识别意义，且与仁众管理公司享有权利的注册商标的读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故上述突出使用的“小龙坎”“小龍坎”字样标识与涉案商标构成相同。

同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，龙门小龙坎公司作为核准注册在后的经营火锅餐饮的市场主体，显然应当知道在先的“小龍坎”商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，其不仅不予规避，反而将“小龙坎”作为企业名称的字号加以注册并突出使用于店招等地方，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆误认。

综上，龙门小龙坎公司将“小龙坎”作为企业字号予以登记注册并在店招等处突出或单独使用“小龙坎”“小龍坎”字样，属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，故一审法院对于仁众管理公司关于商标侵权的主张，予以支持；

对于龙门小龙坎公司的相反主张则不予支持。

龙门小龙坎公司抗辩认为其系合法使用自己的企业名称以及使用自身注册商标，依法不构成侵权。

一审法院认为，首先，登记注册字号的行为本身不属于商标使用行为，但登记注册字号并使用，若属于商标性使用，则依法应当适用商标法予以审查判断，从而认定是否构成侵权。

本案中，龙门小龙坎公司登记注册字号并突出使用的行为，已经构成商标侵权，即使其合法注册企业名称，亦不属于不构成侵权的法定抗辩事由，加之龙门小龙坎公司亦未规范使用其企业名称或字号简称，其关于未单独使用小龙坎字样标识的抗辩，与查明事实不符；

其次，本案中并无证据证明龙门小龙坎公司申请注册文字商标且已经核准注册并公告，故其并未依法享有注册商标专用权，即使存在申请注册行为亦并不影响本案侵权的认定。

综上，龙门小龙坎公司的上述抗辩不能成立，一审法院不予支持。

龙门小龙坎公司还认为，仁众管理公司有关变更企业名称的诉请，与本案商标侵权不属于同一法律关系。

一审法院认为，因将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用的行为，依照商标法的规定属于侵权行为之一，则登记注册企业名称并突出使用的行为应当纳入商标侵权与否的审查范畴乃至根据案件事实、仁众管理公司诉请判断是否应当变更企业名称，故龙门小龙坎公司的上述辩称缺乏依据，不能成立，一审法院不予支持。

二、关于民事责任的承担的问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条关于“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，本案中，因龙门小龙坎公司的被诉行为构成商标侵权，该公司应当依法承担立即停止在经营活动中使用侵权标识，并赔偿损失的民事责任。

并且，本案中仁众管理公司主张停止侵权应包括要求龙门小龙坎公司在企业名称中停止使用“小龙坎”字号并变更企业名称，虽然企业名称系龙门小龙坎公司依法注册，但因其登记注册时间在涉案商标注册之后且即使规范使用亦不可避免的造成相关公众的混淆误认，故一审法院对于仁众管理公司要求龙门小龙坎公司停止在企业名称中使用“小龙坎”字号、变更企业名称的诉请，予以支持。

就赔偿数额而言，根据商标法第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明龙门小龙坎公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及龙门小龙坎公司经营地点、经营规模、实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的《技术加盟合同》中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第五十七条第一项、第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初2783号民事判决：一、龙门小龙坎公司自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、龙门小龙坎公司自判决生效之日起立即停止在企业名称中使用含有“小龙坎”字样的字号，并于判决生效之日起十五日内办理企业名称变更手续；

三、龙门小龙坎公司自本判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计8万元；

四、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由仁众管理公司负担3000元，龙门小龙坎公司负担5800元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：龙门小龙坎公司突出使用涉案“龍门小龙坎”标识的行为是否构成商标侵权。

本案中，龙门小龙坎公司主要经营火锅餐饮服务，与涉案第18096479号“小龍坎”注册商标核定使用的餐厅、餐馆属于相同服务类别。

龙门小龙坎公司在其经营的火锅店的店招、点餐单、订餐卡等处使用了“龍门小龙坎”标识，其中“龍门”字样位于“小龙坎”字样的一侧，且“小龙坎”字样的字体明显大于“龍门”字样的字体，相关公众的注意力通常会集中在“小龙坎”字样上。

虽然“龙”的字形与仁众管理公司涉案第18096479号注册商标中“龍”的字形不一致，但两者的读音、字数、含义一致，排列使用方式并无实质性差异，两者使用在相同服务上，容易使相关公众对服务的来源产生误认或认为两者之间存在某种关联，故两者构成近似。

根据商标法第四条第二款、第五十七条第二项的规定，龙门小龙坎公司使用涉案“龍门小龙坎”标识的行为，构成商标侵权。

虽然龙门小龙坎公司合法注册了其企业名称，但其在经营场所中使用的是“龍门小龙坎”标识，而非“龙门小龙坎”标识，该使用行为不是对其企业字号的规范使用,且该公司在相同服务上突出使用“龍门小龙坎”标识的行为，已经侵害了仁众管理公司就涉案商标享有的注册商标专用权，故龙门小龙坎公司公司关于其突出使用其企业字号的行为不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，成都小龙坎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人成都龙门小龙坎餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。