广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1228号 上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号，统一社会信用代码：×××175。

法定代表人：金乐亲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄秀华，广西中远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐蓝青，广西中远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：梁业胜，男，1986年7月18日出生，住广西壮族自治区容县，系原个体工商户容县容州梁业胜手机配件店经营者。

上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人梁业胜侵害商标权纠纷一案，不服玉林市中级人民法院（2019）桂09民初58号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年7月13日立案受理后依法组成合议庭，于2020年7月29日在本院第十五号审判法庭公开进行了庭询。

上诉人OPPO公司的委托诉讼代理人黄秀华、被上诉人梁业胜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

OPPO公司上诉请求：1.撤销玉林市中级人民法院（2019）桂09民初58号民事判决第一项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）共计40000元；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：原审判决认定侵权事实清楚，酌定的赔偿金额过低。

1.“OPPO”商标于2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，市场影响力大，被上诉人销售的侵权手机配件产品使用与上诉人相同标识，造成消费者混淆，降低了“OPPO”商标的品牌影响力；

2.3000元的赔偿明显不足以填平上诉人的经济损失。

OPPO公司每年投入巨额资金对涉案商标进行宣传和经营，为制止本案侵权行为，上诉人也需要支付不小的维权成本；

3.被上诉人是从事手机配件销售三年的专业商家，具有甄别商品的能力，故其主观上具有侵权故意；

4.原审判决酌定赔偿数额3000元，系纵容侵权人，与提高侵权代价的知识产权司法政策相悖。

综上，上诉人的诉讼请求应得到全部支持，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。

梁业胜答辩称，被诉侵权移动电源是代理商委托其售卖，其销售不满三天即被工商行政管理部门查处；

其次，OPPO公司并没有规格20000毫安的移动电源产品，其诉称被诉侵权产品案值22542元无事实依据。

因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

OPPO公司向一审法院起诉请求：1.判令容县容州梁业胜手机配件店（以下简称梁业胜手机配件店）立即停止销售侵犯OPPO公司涉案商标专用权的商品；

2.判令梁业胜手机配件店赔偿OPPO公司经济损失4万元，包括为制止侵权发生的维权费用；

3.本案诉讼费用由梁业胜手机配件店负担。

一审法院认定以下事实：2013年9月14日，广东欧珀移动通信有限公司获得了第10535258号“OPPO”商标的注册，有效期至2023年9月13日。

核定使用商品为第9类的手机袋、移动充电电源、手机适配器等。

2018年6月12日，该商标变更注册人为OPPO公司。

梁业胜手机配件店系个体工商户，成立于2016年8月19日，注册号为450921600233010，登记的经营场所为容县容州镇北大街57号，经营范围为手机配件销售。

2018年6月2日，梁业胜手机配件店将经营地点搬迁到容县容州镇南大街25号。

2018年8月13日，在OPPO公司工作人员的举报下，容县工商行政管理局城区工商所对位于广西容县容州镇南大街25号的梁业胜手机配件店进行了工商查处，当场扣押侵权产品包括：带“OPPO”标识的移动电源78个，带有“vivo”标识的移动电源87个。

容县工商行政管理局作出容工商扣字[2018]01-1号的行政强制措施决定书，对有关物品进行扣押并制作了扣押物品清单。

2018年9月7日，该局作出容县工商处字[2018]69号行政处罚决定书，对梁业胜手机配件店处以2000元的罚款，并没收扣押有关的产品。

同时，该决定书中查实，梁业胜手机配件店于2018年8月2日购进标识“Spe11Eoppo”移动电源80个，标识“vivo”移动电源90个，购进价格均为10元/个，购进金额为1700元。

对于剩余部分的产品，经上海泽润知识产权代理有限公司鉴别确认，标识“Spe11Eoppo”移动电源属于假冒OPPO公司注册商标“Spe11Eoppo”的商品。

当事人虽然不知道上述商品为假冒他人注册商标商品，但未能提供其合法取得并说明商品的提供者。

另查明，OPPO公司所主张的4万元经济损失及维权费用，并没有提供相应证据证明其所遭受的损失或梁业胜手机配件店获利的情况，以及支出的维权费用。

OPPO公司在本案中主张侵犯“OPPO”注册商标专用权的商品单价为289元/个，总价值22542元。

一审庭审中，OPPO公司主张其品牌系列的充电宝产品最低价格为149元/个，被没收的充电宝为20000毫安的型号，经OPPO公司确认，官方网站上正在销售的充电宝型号只有10000毫安规格，没有20000毫安规格的产品。

在OPPO公司起诉前，梁业胜手机配件店已经关闭并停止经营活动，但未办理个体工商户的注销手续。

一审法院认为，OPPO公司是第10535258号“OPPO”商标的注册人，该商标在保护期限内，OPPO公司享有的商标专用权应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品已经过容县工商行政管理局的查处，被查处的有关产品与OPPO公司第10535258号注册商标核定使用商品同类，梁业胜手机配件店销售商品上的商标“OPPO”与OPPO公司第10535258号注册商标相同，梁业胜手机配件店未经许可销售侵害注册商标权的商品行为侵犯了OPPO公司的第10535258号注册商标专用权，梁业胜手机配件店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，由于OPPO公司未提供因侵权行为导致的损失或者梁业胜手机配件店获利的证据，也未举证证明涉案商标的许可使用费和合理维权支出，故一审法院综合涉案注册商标的知名度、梁业胜手机配件店的经营规模、侵权行为的性质以及OPPO公司为制止本次侵权行为的合理开支等因素，酌定梁业胜手机配件店赔偿OPPO公司经济损失及合理费用3000元。

鉴于梁业胜手机配件店在OPPO公司起诉前已经停止了手机配件的经营行为，不存在继续侵权的事实，故对于OPPO公司主张的停止侵权行为，没有事实依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、梁业胜手机配件店赔偿OPPO公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计3000元；

二、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费800元，由OPPO公司负担740元，由梁业胜手机配件店负担60元。

二审期间，上诉人OPPO公司提交了两份新证据：1.《上海泽润知识产权代理有限公司与广西中远律师事务所合作协议》（以下简称“合作协议”），拟证明上诉人委托律师二审应诉费用为2000元，同时要支付差旅费、住宿费，维权成本高；

2.《假冒vivo手机配件打击报告（广西容县）》（以下简称“打击报告”），拟证明梁业胜销售“OPPO”标志的侵权商品被工商行政管理部门扣押的事实。

被上诉人梁业胜对上述证据的质证意见为：1.对证据1不予认可；

2.对证据2的店铺照片予以认可，但认为涉案照片的标识是vivo，不能证明待证事实。

本院对上述两份证据认定意见如下：1.证据1《合作协议》合同当事人为上海泽润知识产权代理有限公司与广西中远律师事务所，并不是上诉人OPPO公司与广西中远律师事务所签署的合同，OPPO公司也未能提供相应的支付凭证和发票予以佐证，对该证据本院不予采信；

2.证据2《打击报告》涉及的是vivo商标的打假过程，并有照片予以佐证，但不是本案的涉案商标“OPPO”，与本案无关联性，本院不予采信。

被上诉人梁业胜在二审期间没有新证据向本院提交。

上诉人OPPO公司对一审判决第五页第一自然段查明的被诉侵权产品使用的标识为“SpellEoppo”有异议，认为应系“OPPO”而不是“SpellEoppo”。

经查，容县工商行政管理局实施行政强制措施决定书载明扣押20000毫安型号的“OPPO”移动电源78个，被上诉人梁业胜对被扣押的侵权产品使用“OPPO”标识也予以认可。

因此，OPPO公司的上述异议成立。

双方当事人对其他事实均无异议，本院依法予以确认。

另查明，个体工商户梁业胜手机配件店已于2019年11月5日被注销。

被上诉人由梁业胜手机配件店变更为梁业胜手机配件店的经营者梁业胜。

根据上诉人OPPO公司的上诉请求、理由及被上诉人梁业胜的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一审判决确定被上诉人梁业胜赔偿上诉人OPPO公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元是否合法有据。

各方当事人对上述争议焦点没有异议。

本院认为，被上诉人梁业胜在其手机配件店销售的被诉侵权产品移动电源与涉案第10535258号“OPPO”注册商标核定使用商品第9类中的“移动充电电源”、“手机适配器”系同一种商品，且被诉侵权产品使用与涉案第10535258号注册商标相同的商标，故被诉侵权产品系侵犯上诉人OPPO公司第10535258号注册商标专用权的商品。

被上诉人梁业胜销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦构成侵权，双方当事人对此均未提起上诉，本院予以确认。

由于被上诉人梁业胜的行为构成侵权，故其应承担相应的侵权民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，上诉人OPPO公司并未提交其因梁业胜侵权所遭受的实际损失或梁业胜因本案侵权行为获利的证据；

且其二审提交的新证据《合作协议》亦不能证明其为制止侵权行为所支出的合理开支，故一审法院综合涉案注册商标的知名度、梁业胜经营规模、侵权行为性质以及OPPO公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定被上诉人梁业胜赔偿上诉人OPPO公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元，符合法律规定，并无不当。

OPPO公司上诉称一审判决确定的赔偿数额过低，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定被诉侵权产品使用的标识为“SpellEoppo”有误，本院予以纠正，但适用法律正确，裁判结果正确，故对OPPO公司的上诉请求不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费725元，由上诉人OPPO广东移动通信有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。