河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01知民初367号 原告：王学杰，男，汉族，1988年10月3日出生，住山西省石楼县，现居住北京市海淀区月泉路八家嘉苑小区24号楼二单元2805。

委托诉讼代理人：孟祥，北京壹律律师事务所律师。

被告:邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店，经营场所河北省邯郸市丛台区美乐城CD3003号。

经营者：靳雷，曾用名靳利欢，男，汉族，1981年11月12日出生，住河北省邯郸市成安县。

委托诉讼代理人：张书红，河北神威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王利娜，河北神威律师事务所律师。

原告王学杰与被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月11日立案，答辩期内，被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店提出管辖异议，2019年7月9日，我院作出（2019）冀01知民初367号民事裁定书，驳回被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店对本案管辖提出的异议。

被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店不服，向河北省高级人民法院提起上诉，2019年10月8日作出（2019）冀民辖终168号裁定书，驳回上诉，维持原裁定。

2019年12月11日，被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，申请中止审理。

因无效宣告结案，原告王学杰于2020年7月21日向本院申请恢复审理。

我院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告王学杰、委托诉讼代理人孟祥、许文吒（实习），被告委托诉讼代理人张书红、王丽娜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告专利号为ＺＬ20183037××××.3“游戏沙盘（坦克王）”外观设计专利权的行为，停止制造、销售、经营专利侵权产品；

2.判令被告及实际经营者赔偿因侵犯原告外观设计专利而对原告造成的经济损失每月200000元，暂共计800000元人民币；

3.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付交通费、公证费、律师费等合理开支共计60000元人民币；

4.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告王学杰于2018年7月12日向国家知识产权局申请游戏沙盘（坦克王）外观设计专利权，国家知识产权局于2018年11月30日授予原告外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20183037××××.3，原告合法持有该专利至今。

2018年12月，原告的员工邢春燕拍摄了原告所经营的游戏沙盘照片并盗走其中的产品“坦克”。

离职后将上述材料交由被告，被告聘请工程师拆解“坦克”后得到了“坦克”的制止工艺并加以制造，为经营案涉侵权沙盘做准备。

被告违法经营的“坦克大战”的游戏沙盘，该经营场所位于河北省邯郸市丛台区“ａｄｉｄａｓ”店旁。

原告对比后发现，被告经营的“坦克大战”游戏沙盘的全部技术特征落入保护作品的范围，案涉沙盘为侵权作品。

被告经营的“坦克大战”沙盘全盘抄袭原告所经营的门店图案、会员卡图案、品牌及制作方法，被告未征得原告的同意，擅自使用原告享有外观设计专利进行营利行为，侵犯了原告涉案专利权，导致原告遭受相应经济损失。

原告及原代理律师郭晓宁分别在2018年12月26日、2019年3月29日在北京市方圆公证处申请了两次保全证据公证。

公证处出具的（2018）京方圆内经证字第40764号公证书能够显示被告经营的沙盘位置及具体情况；

（2018）京方圆内民证字第02848号公证书的内容为保全两段电话录音证据，该录音为原告（化名姚路）与被告经营者靳雷通话合作而促使被告介绍了侵权产品特征、内容、位置及购买加盟使用费用。

上述两份公证书完整的展示了被告违法经营的“坦克大战”沙盘所有的侵权行为。

原告在取得“游戏沙盘（坦克王）”外观设计专利权后与市场其他经营者签订过专利实施许可合同，合同内确定专利许可时间为一年，费用为240万元人民币，可确定评价每月许可费用为20万元。

根据《中华人民共和国专利法》第65条的规定：权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

故原告请求人民法院支持原告诉讼请求，请求判如所请。

被告辩称：第一，原告专利申请日之前，被告与他人已经在合作经营游戏沙盘，属于使用在先，被告有权在原有范围内继续经营游戏沙盘，因而不构成侵权。

被告与保利广场店签订的合作协议显示，双方于2018年6月5日已经开始合作游戏沙盘。

本案中原告的专利申请日为2018年7月12日，被告使用系在原告专利申请日之前，根据我国专利法规定，在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造使用的必要准备，并且仅在原有范围内进行继续制造使用的，不视为侵犯专利权。

外观设计专利的保护范围仅限于简要说明中用于解释的图片或照片所表示的该产品的外观设计，只有违法制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的才构成专利侵权。

原告提供的专利证书、公证书、资料等证据资料，并不能证明原告现享有合法的外观设计专利权，更不能证明被告有专利侵权的行为。

而涉案外观设计专利的保护范围是对产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状图案的结合所做的富有美感，并适用于工业应用的新设计产品上普遍的文字，不是外观设计的内容，不受外观设计专利的保护。

被诉侵权产品整体呈迷彩色颜色方面与涉案专利请求保护的范围不符。

第二，退一步讲，即使被告使用的外观设计与原告相似，也由于其情节极其轻微，不应承担赔偿责任。

1、被告没有利用诉争外观设计专利技术制造、销售过侵权产品；

2、诉中侵权产品价值很低，市场经营价格一般在每十分钟收费10元、20元或30元。

3、原告也未提供能够证明其损失的证据。

第三，北京市方圆公证处所作公证违反公证法的相关规定，不能作为定案根据。

综上所述，被告没有实施过侵权行为，不构成侵权，恳请贵院查明事实，依法驳回原告对被告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据证明其主张： 证据1：双方当事人身份信息，证明原、被告身份；

证据2：外观设计专利证书，证明原告享有案涉沙盘外观设计专利；

证据3：外观设计专利权评价报告，证明原告的外观设计专利授权条件无缺陷；

证据4：（2018）京方圆内经证字第40764号公证书，证明被告于2018年12月27日已经存在侵权行为；

证据5：（2019）京方圆内经证字第02848号公证书，证明被告销售侵权产品的行为而带来的收益。

补充证据：证据1：王学杰与石龙杰签订的专利实施许可合同，证明原告与案外人签订了专利实施许可合同，确定了案涉专利的市场许可费用，可供人民法院对本案被告的侵权行为而造成的原告经济损失确定标准；

证据2：民事诉讼委托代理合同【2019】京壹民字第0303号、证据3：北京增值税普通发票NO.03617291、证据4：北京增值税普通发票NO.03617292、证据5：北京增值税普通发票NO.03617293，证据2-5证明原告为制止案涉侵权行为而支出的律师费共计25000元；

证据6：北京增值税普通发票NO.12836339、证据7：北京增值税普通发票NO.88438839，证据6-7证明原告为制止案涉侵权行为而支出的知识产权代理费用共计7000元；

证据8：北京增值税普通发票NO.06614483，证明原告为制止案涉侵权行为而支出的公证费共计10000元；

证据9：国家知识产权局专利收费收据，证明原告为制止案涉侵权行为而支出的其他必要费用共计2400元、证据10：出租车收费票据、证据11：火车票据，证据10-11证明原告为制止案涉侵权行为而支出的交通费用共计2599元；

证据12：原告所有的外观设计专利具体内容，证明被告的产品外观明显与原告所有的外观设计专利权冲突，构成侵权；

证据13：国家知识产权局无效宣告案件结案通知书，证明被告频繁对原告所有的专利进行无效宣告申请，并中止本案审理，后又主动撤回申请，恶意拖延诉讼，被告侵权的主观恶性较强；

证据14涉案专利的年费收据，证明涉案专利的法律状态合法有效。

被告对原告提交证据的质证意见： 证据2真实性不持异议，但需要说明的是，原告涉案专利的授权地址是山西省，授权公告日期为2018年11月30日；

证据3是单方委托，不能作为本案赔偿的依据；

证据4、5程序违法，不能作为定案根据，理由是违反了公证法第25条之规定，北京市不是原告的住所地、经常居住地，也不是该案的行为地、侵权地，所以北京市方圆公证处的两份公证，不能作为定案根据。

补充证据1对关联性和真实性有异议，而且没有履行合同的相关的银行流水做支撑，专利实施许可合同虽然签订时间是2018年12月11日，但开始收取费用的时间是2018年的7月12日开始的，且本案与邯郸没有可比性。

补充证据2真实性有异议，不能证明该合同已经履行；

补充证据3-8票据的真实性没有异议，但是由于没有转账流水，所以对它的履行行为有异议；

补充证据9我们对评估费已经提出了异议，所以费用与本案没有关联性；

补充证据10、11关联性有异议，不能证明是为所谓的制止侵权而支出的交通费用；

补充证据12不是明显相同，而且被告使用在先；

补充证据13证明目的有异议；

补充证据14真实性无异议，未标明具体时间，对原告该专利的法律状态应以专利登记本副本为准。

被告提供以下证据反驳原告的主张： 证据1：营业执照、经营者身份证复印件各一份、法定代表人身份证明，证明被告的主体资格；

证据2：合作协议一份，证明在原告专利申请日之前，被告与他人已经在合作经营游戏沙盘，属于使用在先，有权在原有范围内继续经营游戏沙盘，因而不构成侵权；

证据3：临时场地使用协议、****个体工商户证照各一份，证明被告的合作伙伴****经营超级坦克时间系从2018年3月20日开始，在原告专利申请日之前；

证据4：被告现经营的游戏沙盘正侧面照片两份，证明原告的专利与被告的游戏沙盘不相同也不相近似，被告不构成侵权；

证据5：原告的会员卡图案，证明被告没有抄袭原告的会员卡图案。

原告对被告证据的质证意见： 证据1的真实性认可，证明目的认可；

证据2合作协议的真实性不认可，证明目的不认可。

项目名称为“超级坦克”与证据3中场地协议遥控坦克不符，并且合同签订日期及项目名称均为后补，此店开设时间为2018年10月1日，在我方证据5中王学杰与被告的通话录音里面，被告自己承认开店时间为2018年10月1日；

证据3没有合同原件，我方对真实性不认可；

证据4与公证书里的照片不一致，不予认可；

证据5会员卡与公证书里面所记载的照片不一致，对真实性我们不予认可。

经审理查明，2018年7月12日，原告王学杰向国家知识产权局申请“游戏沙盘（坦克王）”外观设计专利权，2018年11月30日，国家知识产权局授权，专利号为Zl201830376460.3。

简要说明：1.本外观设计产品的用名称：“游戏沙盘（坦克王）”。

2.本外观设计产品的用途：用于游戏娱乐。

3.本外观设计产品的要点：在于产品的形状。

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。

2019年2月28日国家知识产权局作出对专利号为Zl201830376460.3“游戏沙盘（坦克王）”外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月27日，北京市威诺律师事务所委托代理人郭晓宁与北京市方圆公证处公证员李某、工作人员高杜忆阳前往位于河北省邯郸市丛台区，“ａｄｉｄａｓ”店旁的一标有“坦克大战”字样的沙盘放于该层通道。

郭晓宁向沙盘管理人员询问了相关营业情况并办理了一张“贵宾会员卡”，同时用录音笔对该过程进行了录音。

公证员李某使用摄像器材对该沙盘及周边环境拍摄了照片，对郭晓宁办理会员卡使用手机支付后手机屏幕“支付成功”画面拍摄了照片。

对会员卡拍照并封存，封存的会员卡交郭晓宁。

公证处在公证书后附25张照片。

照片显示：地点美乐城，会员卡正反面图案，手机支付成功300元，坦克大战沙盘不同角度的图片等。

以上事实，北京市方圆公证处出具（2018）京方圆内经证字第40764号公证书证明以上事实。

2019年3月29日，王学杰与公证员李某和公证人员吕某在公证处Ａ522房间，对“安存录音”进行证据保全。

王学杰在“安存录音”系统下载了“被叫号码181××××6662起始时间2019年-01-1411:08:18结束时间2019-01-1411:23:28”、“被叫号码181××××6662起始时间2019年-01-1411:44:40结束时间2019-01-1411:47:17”的录音。

王学杰对该下载的录音进行试听和比对，确认该段录音与“安存录音”网站下载的相关录音内容一致。

录音内容显示：王学杰化名姚路与靳雷通话，王学杰以教育机构需要留住学生为由，咨询“坦克大战”设备购买有关情况，靳雷称个人生产。

以上事实，北京市方圆公证处出具（2019）京方圆内经证字第02848号公证书证明以上事实。

2018年12月28日，王学杰向国家知识产权局支付专利号为Zl201830376460.3的专利评价费2400元。

2019年7月12日，原告王学杰（甲方）与北京壹律律师事务所（乙方）签订一份“民事诉讼委托代理合同”，约定甲方与邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店因侵害外观设计专利权纠纷一案委托乙方代理，乙方接受甲方的委托作为甲方一、二审程序中的代理人，代理费为25000元等事项。

同日，北京壹律律师事务所出具三份增值税发票（NO03617291、NO03617292、NO03617293），金额分别为10000元、10000元5000元。

涉案外观设计专利与原告证据（2018）京方圆内经证字第40764号公证书中的“坦克大战”图片对比，两者的用途均用于游戏娱乐，形状均为长方形的沙盘，其上面均为游戏使用的设备。

主视图、后视图、左视图、右视图没有对比内容，俯视图与立体图相对应。

最能表现本外观设计要点的立体图与涉案侵权产品的图片对比，中间均有河、桥及相关建筑物，两侧有多个不同类型的建筑物、坦克等游乐设施。

本院认为，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，原告依法取得专利号为Zl201830376460.3游戏沙盘（坦克王）外观设计专利权，在专利权有效期间，应依法保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示的图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”的规定，经对比从主视图和立体图与涉案侵权产品的图片结构一致，均用于游戏娱乐，形状均为长方形的沙盘，一般消费者容易产生误认，构成相似。

故本院确认被控侵权产品完全落入涉案外观设计专利权利的保护范围，为侵权产品。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”的规定，本案中原告未提交证据证明被告侵权给其造成实际损失的具体计算依据，本院综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和情节等因素确定被告赔偿原告经济损失100000元（含为制止侵权行为支付的合理开支）。

关于被告先用权的抗辩，其提交的证据不能证明其主张，本院不予采纳。

综上所述，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第（二）项的规定，判决如下： 一、被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店立即停止侵犯原告王学杰专利号为Zl201830376460.3的“游戏沙盘（坦克王）”外观设计专利权的行为；

二、被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店自本判决生效之日起15日内赔偿原告王学杰经济损失100000元（含为制止侵权行为支付的合理开支）；

三、驳回原告王学杰的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12400元，由原告王学杰10000元，被告邯郸市丛台区靳雷儿童游乐美乐城店负担2400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。