云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终831号上诉人（原审被告）：晋江市华速体育用品有限公司。

住所地：福建省泉州市晋江市陈埭镇岸兜村新南路115号。

法定代表人：丁清山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张胜坤，云南优谛律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周宇，云南优谛律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司。

住所地：福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。

法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘杰名，福建达业律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

原审被告：丁邦晋，男，回族，1996年12月10日生，身份证住址：福建省晋江市，系云南鑫菲乐鞋业有限公司原法定代表人。

上诉人晋江市华速体育用品有限公司（以下简称华速公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）及原审被告丁邦晋【原审被告云南鑫菲乐鞋业有限公司（以下简称鑫菲乐公司）在一审判决作出后注销，根据斐乐公司申请，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，本院依法变更鑫菲乐公司法定代表人及唯一股东丁邦晋为本案原审被告】侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2108号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭审理了本案。

上诉人华速公司的法定代表人丁清山及委托诉讼代理人张胜坤，被上诉人斐乐公司的委托诉讼代理人刘杰名，原审被告丁邦晋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华速公司上诉请求：1.撤销一审对华速公司的判决内容，在查明事实的基础上改判驳回斐乐公司对华速公司的全部诉讼请求；

2.本案的一审、二审诉讼费由斐乐公司承担。

事实和理由：1.被一审法院认定为侵权产品的运动鞋并非华速公司生产，是鑫菲乐公司私自贴牌销售，一审法院仅以该运动鞋使用华速公司的吊牌、华速公司法定代表人与鑫菲乐公司法定代表人身份证住址一致就认定涉案运动鞋为华速公司供货，这是错误的事实认定。

2.一审酌情确定斐乐公司的经济损失和维权费用共80000元没有事实依据，明显畸高，同时将该损失划分给华速公司承担75%即60000元没有法律和事实依据。

3.一审一案处理不正当竞争与侵害商标权两个案由和两个法律关系，属于程序性错误。

斐乐公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

根据公证书内容，被控侵权商品的包装袋、包装盒以及吊牌都明确指向华速公司，所使用的两个标识也是华速公司的注册商标，斐乐公司有足够证据证明华速公司系被控侵权商品的实际制造者。

丁邦晋述称，被控侵权商品系其从网上购买，自行挂上华速公司的吊牌。

斐乐公司向一审法院起诉，请求判令：1.华速公司、鑫菲乐公司立即停止生产、销售侵害斐乐公司第163332号、第163333号注册商标专用权商品的行为；

2.鑫菲乐公司停止在经营活动中使用“鑫菲乐”等与斐乐相近似企业名称的不正当竞争行为；

3.华速公司、鑫菲乐公司承担斐乐公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用25万元；

4.华速公司、鑫菲乐公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：满景（IP）有限公司系第163332号“”注册商标的权利人，续展注册有效期限自2012年10月15日起至2022年10月14日，核定使用商品为第53类，包括：衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜。

满景（IP）有限公司系第163333号“”注册商标的权利人，续展注册有效期限自2012年10月15日起至2022年10月14日，核定使用商品为第53类，包括：衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜。

2016年6月10日，满景（IP）有限公司向斐乐公司出具《商标授权许可书》，以独占许可方式将包括第163332号“”、第163333号“”注册商标在内的系列商标授权斐乐公司在中国大陆区域使用，并授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于诉讼、仲裁，以自己的名义或转委托他人委托适格的公证机关对某些证据以及证据保全过程进行公证，斐乐公司以其自己的名义采取前述行动时，满景（IP）有限公司确认由斐乐公司独立享有因此所获的全部赔偿。

2018年9月30日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司受斐乐公司委托，由其代理人李建财、陈亚萍向福建省厦门市公证处申请对其以普通消费者身份购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据。

2018年10月10日，福建省厦门市公证处公证员汪某及公证工作人员连晓露及申请人的委托代理人陈亚萍来到云南省昆明市官渡区，陈亚萍以普通消费者身份刷卡支付193元购买了一双鞋子（鞋子吊牌上印制有“ＦＥＫＥＣＰ”及“菲乐潮跑”字样标识，吊牌注明厂家为晋江市华速体育用品有限公司），获现场开具收款收据一张并收到银行刷卡单一份，公证人员对门面外观进行了拍照，所购物品及收据、银行刷卡单暂存于公证处。

2018年11月1日在公证人员的现场监督下，领逸（厦门）知识产权服务有限公司的工作人员对所购物品、收据及银行刷卡单进行了拍照，证明保全证据的全过程真实，后上述物品由公证员封某申请人收存。

2018年12月12日，针对上述公证过程福建省厦门市公证处出具（2018）厦证内字第24722号公证书。

庭审中，鑫菲乐公司认可昆明新螺蛳湾国际商贸城一期B区标示为“KFT脚王”的商铺系其经营地址。

鑫菲乐公司工商登记注册成立于2018年4月18日，注册资本100万元，经营范围为鞋子的销售、国内贸易、物资供销。

华速公司工商登记注册成立于2016年11月3日，注册资本100万元，经营范围包括通过实体店和互联网销售、体育用品、家用电器等。

另查明，“FEKECP”及“菲乐潮跑”均为华速公司注册商标。

华速公司法定代表人丁清山户籍地址与鑫菲乐公司法定代表人丁邦晋身份证登记住址一致，均为云南省昆明市呈贡区洛羊街道办事处茂源路169号B10幢1604室。

关于鑫菲乐公司是否实施销售侵害斐乐公司注册商标专用权商品的行为，是否构成商标侵权的问题。

一审法院认为，斐乐公司经商标权利人满景(IP)有限公司独占许可授权是第163332号“”、第163333号“”注册商标的权利人，有权以自己的名义对侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼并获得赔偿，该注册商标的注册商标专用权现在有效期内，依法应受保护。

鑫菲乐公司未经商标权利人斐乐公司许可，擅自销售假冒斐乐公司注册商标的商品，已经侵犯斐乐公司的注册商标专用权，依法应承担民事侵权责任。

经比对，鑫菲乐公司销售的鞋子在鞋舌和鞋侧位置使用的标识与斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标相近似，仅是在“”标识下方多了一横，且鑫菲乐公司销售的鞋子与斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标核定使用商品类别“鞋”相同，鑫菲乐公司销售的商品并非斐乐公司生产，吊牌标注系“晋江市华速体育用品有限公司”生产产品，斐乐公司并未授权该公司生产及销售，故鑫菲乐公司的行为已经侵害斐乐公司注册商标专用权。

关于华速公司是否实施生产、销售侵害斐乐公司注册商标专用权商品的行为及华速公司是否构成商标侵权的问题。

华速公司本案中主张案涉公证证据保全的鞋子并非其生产、销售，故其不应承担商标侵权的民事责任。

一审法院认为，商品的吊牌最重要的作用之一就是为了辨别商品不同的生产厂家，据此商品的吊牌上必须注明制造厂家等信息。

根据公证证据保全的被诉侵权鞋子的吊牌显示，该被诉侵权产品制造商为华速公司，同时该吊牌上使用的“FEKECP”及“菲乐潮跑”均为华速公司注册商标，结合华速公司法定代表人丁清山的户籍登记地址与鑫菲乐公司法定代表人丁邦晋身份证登记地址一致的事实，足以证明案涉公证证据保全的鞋子系由华速公司生产并向鑫菲乐公司供货，在华速公司未提交其他证据证明系他人冒用其名义生产侵害他人商标权产品的前提下，华速公司应承担举证不能的不利后果。

综上，华速公司未经注册商标权利人的许可，生产、销售侵害斐乐公司注册商标专用权的商品，应承担商标侵权的民事责任。

关于鑫菲乐公司在其企业名称中使用“鑫菲乐”字样作为企业名称的字号使用是否构成不正当竞争的问题。

本案中，鑫菲乐公司注册成立于2018年4月18日，其登记注册成立时间晚于斐乐公司注册“斐乐”商标的时间，且鑫菲乐公司的经营范围为鞋子的销售，该经营范围与斐乐公司经营范围及“斐乐”商标核定使用商品类别一致，鑫菲乐公司辩称其字号为“鑫菲乐”，该字号除了汉字“乐”与“斐乐”中的汉字“乐”一致以外，其余汉字均不相同，二者不会构成混淆，故鑫菲乐公司不构成不正当竞争。

对此一审法院认为，鑫菲乐公司企业名称中的字号“鑫菲乐”是由弱显著性的“鑫”来修饰“菲乐”，其呼叫的重点仍在于“菲乐”而不是“鑫菲乐”，虽然“菲乐”与“斐乐”从汉字字形存在差别，但二者读音一致，二者非常近似，鑫菲乐公司作为鞋子销售商明知“斐乐”注册商标，仍然将近似的“菲乐”作为企业名称的字号登记使用，鑫菲乐公司的该行为明显具有攀附斐乐公司商誉的故意，鑫菲乐公司的行为容易造成相关公众对其与斐乐公司注册商标之间的混淆，认为鑫菲乐公司与斐乐公司存在商标许可使用、关联企业关系等特定联系，进而造成相关公众对鑫菲乐公司所经营的商品与斐乐公司商标核定使用商品之间的混淆。

综上，鑫菲乐公司的行为已经构成不正当竞争。

关于华速公司、鑫菲乐公司的责任如何认定的问题。

如前所述，华速公司生产、销售侵害斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标的商品已经构成商标侵权，故斐乐公司诉请华速公司立即停止生产、销售侵害斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标的商品属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持；

鑫菲乐公司销售侵害斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标的商品已经构成商标侵权，故斐乐公司诉请鑫菲乐公司立即停止销售侵害斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标的商品属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。

另，鑫菲乐公司将“菲乐”注册为企业名称的行为构成不正当竞争，如果不判令其停止使用该企业名称，将难以避免产生市场混淆，故斐乐公司诉请鑫菲乐公司停止使用带有“菲乐”字样或与“斐乐”相同、近似的字样作为企业名称，亦予以支持。

关于斐乐公司诉请华速公司、鑫菲乐公司共同赔偿斐乐公司经济损失及因调查处理侵权支出的维权合理费用25万元，因本案中侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失难以确定，一审法院结合华速公司、鑫菲乐公司过错程度、经营规模、侵权行为的性质、范围、时间及涉案商标知名度，酌情确定华速公司、鑫菲乐公司赔偿斐乐公司经济损失及维权合理费用合计80000元。

因斐乐公司未举证证明华速公司与鑫菲乐公司存在共同侵权的故意，故本案亦由华速公司与鑫菲乐公司各自承担侵权责任，其中华速公司赔偿斐乐公司经济损失及合理开支60000元，鑫菲乐公司赔偿斐乐公司经济损失及合理开支20000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告晋江市华速体育用品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告斐乐体育有限公司第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的商品；

二、被告云南鑫菲乐鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告斐乐体育有限公司第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的商品；

三、被告云南鑫菲乐鞋业有限公司于本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“菲乐”字样或与“斐乐”相同或近似的字样，并于2个月内办理企业名称工商变更登记手续；

四、被告晋江市华速体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司经济损失及维权支出合理费用共计60000元；

五、被告云南鑫菲乐鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司经济损失及维权支出合理费用共计20000元；

六、驳回原告斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5050元，由原告斐乐体育有限公司负担1050元，由被告晋江市华速体育用品有限公司负担3000元，由被告云南鑫菲乐鞋业有限公司负担1000元。

”对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

二审另查明：华速公司法定代表人丁清山与鑫菲乐公司原法定代表人丁邦晋系父子关系。

二审中，华速公司提交三份新证据：华速公司企业信用信息查询页、2017年至2019年的税收完税证明、2018年7月至2018年12月的银行账户流水信息，欲证明华速公司不具有生产运动鞋的资质,也没有生产运动鞋并商标侵权的经营事实和能力。

斐乐公司对上述证据的真实性没有异议，但不认可证明目的，因为无法证明华速公司的实际经营情况。

丁邦晋认可上述证据的真实性。

本院认为，上述证据只能证明华速公司的工商登记、完税及银行账户明细等情况，与本案二审争议焦点无关联性，不予采纳。

丁邦晋提交二组新证据：1.鑫菲乐公司企业信用报告，欲证明鑫菲乐公司2018年成立后长期处于经营亏损状态，本案一审后已注销；

2.淘宝网购鞋的网页截图、邮递包裹实物、运动鞋实物，欲证明被控侵权运动鞋系丁邦晋从网上购买后私自贴了华速公司的标牌出售，不是华速公司生产。

华速公司认可上述证据的真实性及丁邦晋的证明目的。

斐乐公司认可第1组证据的真实性，不认可第2组证据的真实性、合法性及关联性，并提出：网购截图显示的店铺所在地与邮递包裹实物的发货地不一致，该鞋发货时间为2020年6月17日，与斐乐公司2018年10月公证购买的被控侵权运动鞋没有必然的联系。

本院认为，鑫菲乐公司的经营状态与本案争议焦点没有关联性，第1组证据不能证明其主张；

第2组证据仅能证明丁邦晋当庭提交的运动鞋系从网上购买，并不能回溯证明被控侵权运动鞋的来源，本院不予采纳。

综合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一、被控侵权运动鞋是否由华速公司生产、销售；

二、一审判令华速公司赔偿斐乐公司经济损失及维权支出合理费用60000元是否适当；

三、一审审理程序是否存在错误。

针对三个争议焦点，本院认为，第一，斐乐公司公证购买的被控侵权运动鞋吊牌上印制有“FEKECP”及“菲乐潮跑”字样标识，并注明厂家为华速公司以及该公司地址、电子邮箱；

装载运动鞋的手提袋上亦印制有“FEKECP”及“菲乐潮跑”字样标识。

“FEKECP”及“菲乐潮跑”系华速公司申请并获准注册的商标。

庭审中，华速公司认可上述吊牌及手提袋均系华速公司提供给鑫菲乐公司，配套使用于华速公司所供给鑫菲乐公司销售的运动鞋上，但华速公司否认涉案被控侵权运动鞋系其生产并供货给鑫菲乐公司。

尽管华速公司与丁邦晋对被控侵权运动鞋的来源陈述一致，但鉴于华速公司法定代表人丁清山与丁邦晋系父子关系，在吊牌及手提袋均系华速公司提供，而丁邦晋又未能提交任何证据证明被控侵权运动鞋系其从网上购买并自行悬挂华速公司吊牌的情况下，一审法院依据被控侵权运动鞋吊牌上标识的信息认定该鞋系华速公司生产、销售，进而认定华速公司侵害斐乐公司商标专用权并无不当。

第二，华速公司侵害斐乐公司商标专用权，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。

因斐乐公司没有提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费以及维权合理费用支出情况，故一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，综合考虑华速公司过错程度、经营规模、侵权行为的性质、范围、时间及涉案商标知名度，酌情确定华速公司赔偿斐乐公司经济损失及维权支出合理费用60000元亦无不当。

第三，华速公司是被控侵权运动鞋的生产商，鑫菲乐公司是销售商，二者的行为构成商标侵权，同时鑫菲乐公司在企业名称中使用“菲乐”字样的行为还构成不正当竞争，上述侵权行为具有一定关联性，一审法院基于斐乐公司的诉讼请求，在一个案件中审理商标侵权及不正当竞争两个法律关系并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定。

综上所述，斐乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于鑫菲乐公司已注销，一审判决第二、三项判令鑫菲乐公司停止侵权已无必要，本院予以撤销；

一审判决第五项依法变更为由丁邦晋承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2108号民事判决第一、四项，即“一、被告晋江市华速体育用品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告斐乐体育有限公司第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的商品；

四、被告晋江市华速体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司经济损失及维权支出合理费用共计60000元”；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2108号民事判决第二、三、六项，即“二、被告云南鑫菲乐鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告斐乐体育有限公司第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的商品；

三、被告云南鑫菲乐鞋业有限公司于本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“菲乐”字样或与“斐乐”相同或近似的字样，并于2个月内办理企业名称工商变更登记手续；

六、驳回原告斐乐体育有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2108号民事判决第五项为“丁邦晋于本判决生效之日起十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失及维权支出合理费用共计20000元”；

四、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5050元，由斐乐体育有限公司负担1050元，由晋江市华速体育用品有限公司负担3000元，由丁邦晋负担1000元。

二审案件受理费1300元，由晋江市华速体育用品有限公司负担。

本判决为终审判决。