文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝民终5号上诉人（原审被告）：开县均恒副食经营部，住所地重庆市开州区汉丰街道北六路公务员小区**门市，统一社会信用代码91500234576188958F。

投资人：王小兵，男，1973年6月23日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：王治军，男，1974年8月28日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

被上诉人（原审原告）：中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地广，住所地广东省中山市东升镇坦背胜龙村信用代码914420007123239244。

法定代表人：邓颖忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何开东，江苏建大律师事务所律师。

上诉人开县均恒副食经营部（以下简称均恒经营部）因与被上诉人中顺洁柔纸业股份有限公司(以下简称洁柔公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院(2020)渝02民初1613号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。

上诉人均恒经营部的委托诉讼代理人王治军到庭参加诉讼。

被上诉人洁柔公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

均恒经营部上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第二项；

二、本案诉讼费由洁柔公司负担。

事实和理由：一、涉案产品使用“FACE”字样是描述产品用途，不构成商标法意义上的商标使用。

FACE的中文含义为脸、面，而涉案产品的包装上也明确写了“便携式面巾纸”，二者形成对应。

由于在产品醒目位置标注有“快乐妮宝”注册商标，一般消费者均可轻易识别，因此“FACE”仅用作描述产品，不是作为商标使用。

依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，以及《最高人民法院印发的通知》第22条“妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。

商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用”的规定，涉案产品在标注了“快乐妮宝”注册商标的前提下，使用表明产品用途的“FACE”并不具有主观恶意，且消费者足以通过产品上的中文“快乐妮宝”与洁柔公司的洁柔产品相区别，该使用方式不具有区分产品来源的功能。

二、均恒经营部销售的产品有合法来源，不应当承担赔偿责任及合理开支。

首先，涉案产品上明确标示有注册商标“快乐妮宝”以及生产厂家等详细信息，且“FACE”只表明产品用途，属于通用名称。

洁柔公司在使用“FACE”时也从未标示其为注册商标，均恒经营部也从未收到其他消费者将涉案产品与洁柔公司产品混淆的反馈，因此，均恒经营部在主观上已经尽到了合理注意义务，并不知晓使用“FACE”会产生商标侵权。

其次，在一审中，均恒经营部提供了涉案产品的直接供应商巴南区乾春纸制品经营部的销售单据，在该单据上明确标示有该经营部的名称、经营者信息及银行打款账号。

由于交易金额小且交易频繁，往往通过电话、微信等沟通方式就完成进货，因此，单据上没有加盖印章也是行业惯例。

并且，均恒经营部在庭后了解到，巴南区乾春纸制品经营部作为个体工商户，也没有刻公章，根本无法加盖印章。

均恒经营部提供了部分交易的银行打款凭证，足以证明涉案产品来源于巴南区乾春纸制品经营部。

在重庆市第五中级人民法院审理的（2020）渝05民初1974号案件中，巴南区乾春纸制品经营部的经营者张朝基到庭明确陈述其向均恒经营部销售涉案产品的事实，并于休庭时出具《证明》一份。

涉案产品的生产商和间接供货商四川加乐纸业有限公司也出具《情况说明》，对涉案产品系由其间接提供予以明确认可。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第六十四条第二款规定，并参照最高人民法院（2018）最高法民申1533号案件的认定，均恒经营部不应当承担赔偿责任及合理开支。

再次，洁柔公司除提供其购买涉案产品所产生的7元开支外，并未提供律师费、公证费等因该案产生的相关费用票据，因此，对洁柔公司除7元支出外的其他费用支出予以认定缺乏法律依据。

最后，制止侵权的方式不仅限于诉讼方式，洁柔公司完全可以通过书面或口头告知的方式进行，同样可达到其维权目的。

洁柔公司在已起诉四川加乐纸业有限公司生产和销售涉案产品，且明知涉案产品金额较小的情况下，贸然采用诉讼方式解决纷争显然属于自行扩大损失，理应自行承担由此增加的相应损失。

洁柔公司未到庭参加诉讼，提交书面意见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽裁判金额偏低，但应当予以维持。

一、均恒经营部的合法来源抗辩不能成立。

本案开庭前，一审法院给予了该经营部充足的举证期限，但是其并未解释清楚商品的具体来源，而是笼统地说因为有生产商，所以自身不承担责任。

第一次开庭后，该经营部继续举证，为此，人民法院再次组织了质证，这相当于给了其两次举证机会。

一审判决后，该经营部再次提交证据。

该证据不属于新证据，没有正当理由，浪费司法资源，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证质证的规定，依法不应当采纳。

二、巴南区乾春纸制品经营部出具的《证明》不应当被采纳。

巴南区乾春纸制品经营部是本批次案件的被告之一，该案一审开庭后，主审法官联系洁柔公司委托诉讼代理人，以该经营部的经营者精神状况欠佳为由劝洁柔公司无条件撤诉。

虽然案情存在疑惑之处，但本着人道主义原则，洁柔公司进行了撤诉。

所以巴**乾春纸制品经营部属于利害关系人，其所作出的证明不能采信。

三、均恒经营部的权益完全可以另案主张，放任其违反举证规则以及滥用合法来源抗辩规则，对知识产权保护有不利影响。

洁柔公司向一审法院起诉请求：一、均恒经营部立即停止销售侵犯洁柔公司第7334385号注册商标专用权的商品；

二、均恒经营部赔偿洁柔公司经济损失及维权合理开支共20000元。

一审法院认定事实：2010年8月14日，洁柔公司经核准注册第7334385号商标“Face”，有效期至2020年8月13日，核定使用商品为第16类，包括卫生纸、纸手帕、纸巾、纸餐巾等。

2020年3月3日，四川省成都市国力公证处出具（2020）川国公证字第13454号公证书，主要载明：申请人南京达雄法律咨询服务有限公司成都分公司受洁柔公司委托，申请对购买相关产品的过程进行保全证据公证。

2019年12月27日十一时三十三分，公证员陈龙、公证人员高展与申请人的代理人李学良、闫毅来到安康街北六路47一家门头标有“家佳超市”的店铺，购买了总价为7元的标有“Face”标识的纸品。

该次公证共公证三家店铺，该公证书附照片打印件6页，涉案店铺两页，页面照片显示了店铺招牌、涉案产品及支付页面。

一审法院当庭确认公证书所附实物封存完好，里面有手帕纸一条（18小包）。

整条手帕纸外包装正、反面上部均印有“快乐妮宝”，紧挨该字样下方印有“nippon”字母，再下面靠近中间的位置突出印有“Face”，在“Face”下面又印有“CLEANSOFTTISSUE”字母；

外包装侧面印有产品名称：快乐妮宝手帕纸，还印有主要成份、产品规格、数量、卫生标准、卫生许可证、保质期、生产日期及制造商四川加乐纸业有限责任公司的名称、地址、电话、生产日期为2018年12月等信息。

透过透明包装，可见18包200mm×200mm的手帕纸，每包手帕纸正、反两面上部均印有“快乐妮宝”、“nippon”，靠近中间的位置也突出印有“Face”标识和“CLEANSOFTTISSUE”字母。

与洁柔公司的正品进行比对，二者整体形状、长度、宽度、厚度基本一致，涉案商品每包纸上印制的“Face”标识及“CLEANSOFTTISSUE”字母的字体形状、大小、分布位置与洁柔公司的正品基本一致。

上述涉案商品系四川加乐纸业有限责任公司生产，洁柔公司已在四川省成都市中级人民法院对该公司的侵权行为提起诉讼。

另查明，均恒经营部成立于2011年5月21日，系王小兵投资开办的个人独资企业，经营范围包括预包装食品、百货零售等。

均恒经营部称涉案商品来源于巴南区乾春纸制品经营部，并提交了其分别于2018年1月4日、2019年2-10月转账给张天顺的《客户付款回单》6张、在印刷有“乾春纸制品经营部”等字样的便签上书写时间为2017年12月31日的开县王小云的进货明细一张、巴南区乾春纸制品经营部（个体工商户张朝基的字号）的营业执照予以证明自己的主张成立。

一审法院认为，洁柔公司举示的商标注册证等证据足以证明洁柔公司系第7334385号“Face”注册商标的商标权利人，有权依法就他人侵犯涉案商标的行为提起诉讼，以维护自身合法权益。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，洁柔公司持有的第7334385号“Face”注册商标核准在纸手帕、纸巾等商品上使用，而涉案商品系与纸手帕、纸巾同类的商品，且涉案商品与洁柔公司的正品进行比对，二者整体形状、宽度、厚度基本一致，涉案的每包纸手帕上印制的“Face”标识及“CLEANSOFTTISSUE”的字体形状、大小、分布位置与洁柔公司的产品基本一致，并且突出使用了“Face”标识，是一种商标性使用，故涉案商品为侵权产品；

均恒经营部销售了上述侵犯洁柔公司注册商标专用权的商品，违反了《中华人民共和国商标法》的上述规定，理应就涉案侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，均恒经营部辩称自己销售的涉案纸巾来自张朝基经营的巴南区乾春纸制品经营部，有合法进货渠道，但其举示的2018年1月4日转账给张天顺的《客户付款回单》和2017年12月31日的开县王小云的进货明细在涉案商品生产日期2018年12月之前，与涉案商品不具有关联性，一审法院不予采信；

2019年2-10月转账给张天顺的《客户付款回单》5张不能证明系向巴南区乾春纸制品经营部支付的涉案商品货款，综上所述，均恒经营部有合法来源的抗辩意见不成立，其依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

此外，均恒经营部认为涉案产品的生产者已查明，故其有合法来源的抗辩理由不符合法律规定，一审法院也不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人未提交证据证明洁柔公司因被侵权遭受的实际损失及均恒经营部因侵权而获得的利益的具体数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、均恒经营部侵权行为的性质、经营方式、成立时间及洁柔公司为制止侵权聘请了律师、进行了公证取证等因素，酌定均恒经营部向洁柔公司赔偿经济损失及合理费用2000元。

至于均恒经营部辩称的洁柔公司重复起诉问题，由于四川加乐纸业有限责任公司的生产、销售行为与本案均恒经营部的销售行为相互独立，各是一个法律关系，故均恒经营部辩称的洁柔公司系重复起诉的理由不能成立。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告均恒经营部立即停止销售侵犯原告洁柔公司第7334385号注册商标专用权商品的行为；

二、被告均恒经营部于本判决生效之日起十日内，向原告洁柔公司赔偿经济损失（含维权合理开支）2000元；

三、驳回原告洁柔公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由被告均恒经营部负担。

本院二审期间，均恒经营部向本院提交了以下证据用以证明其销售的涉案商品具有合法来源：1.张朝基的《户口簿》和《独生子女证》原件；

2.巴南区乾春纸制品经营部出具的《证明》原件；

3.张朝基的证人证言。

洁柔公司未到庭进行质证，仅提交书面答辩意见认为前述证据不属于二审新证据，且证人与本案存在利害关系，故不应采纳前述证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.均恒经营部提交的证据1系原件，真实性能够确认，本院予以采纳；

2.均恒经营部提交的证据2、3的内容与证据1以及该经营部一审提交的《客户付款回单》、“乾春纸制品经营部”便签纸等书证内容相互印证，真实性能够确认，本院予以采纳。

本院另查明：1.张天顺系张朝基之子；

2.均恒经营部一审提交的《客户付款回单》中载明的收款人张天顺的收款账号与“乾春纸制品经营部”便签纸底部印刷的张天顺的银行卡号一致；

3.巴南区乾春纸制品经营部对均恒经营部销售的涉案商品来源于该经营部予以认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案商品包装上“Face”字样的使用是否属于商标法意义上的商标使用；

二、均恒经营部的合法来源抗辩是否成立以及一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于焦点一。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，涉案手帕纸整条外包装以及每包独立外包装的正、反面靠近中间的位置均突出使用了“Face”字样，能起到识别商品来源的作用,属于商标法规定的商标使用行为。

至于涉案商品包装上是否另外使用了其他注册商标并不影响前述使用行为属于商标使用行为的性质判定。

均恒经营部认为“FACE”字样的使用系描述性使用而非商标性使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，均恒经营部为证明涉案商品的来源，向一审法院提交了2019年2-10月转账给张天顺的5张《客户付款回单》。

但由于该证据不能证明系向巴南区乾春纸制品经营部支付的涉案商品货款，一审法院未支持均恒经营部的合法来源抗辩。

鉴于此，均恒经营部于二审期间进一步提交证据用以证明涉案商品来源于巴南区乾春纸制品经营部，包括张朝基的《户口簿》《独生子女证》、巴南区乾春纸制品经营部出具的《证明》以及张朝基的证人证言。

对此，本院认为，结合均恒经营部的经营规模以及市场上小商品交易的通常习惯等因素，该经营部一、二审提交的来源证据与其合理注意义务程度相当，能够证明涉案侵权商品系从巴南区乾春纸制品经营部购得，其合法来源抗辩成立，依法不承担损害赔偿责任。

但是，洁柔公司为获得停止侵权救济所支付的合理开支仍应得到支持。

考虑到该开支的合理性、必要性，并结合洁柔公司的相关举证情况，本院确定均恒经营部赔偿洁柔公司合理开支300元。

综上所述，由于均恒经营部二审提交了新证据，其上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市第二中级人民法院(2020)渝02民初1613号民事判决第一项；

二、撤销重庆市第二中级人民法院(2020)渝02民初1613号民事判决第三项；

三、变更重庆市第二中级人民法院(2020)渝02民初1613号民事判决第二项为“被告开县均恒副食经营部于本判决生效之日起十日内，向原告中顺洁柔纸业股份有限公司赔偿经济损失（含维权合理开支）300元”；

四、驳回中顺洁柔纸业股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由开县均恒副食经营部负担。

二审案件受理费50元，由中顺洁柔纸业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。