江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02知民初14号原告：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区。

法定代表人：蔡东青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高嘉航，广东继晟律师事务所律师。

被告：景德镇市捷伟商贸有限公司，住所地：江西省景德镇市珠山区。

法定代表人：周建伟。

原告奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告景德镇市捷伟商贸有限公司（以下简称捷伟公司）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。

原告奥飞公司委托诉讼代理人高嘉航，被告捷伟公司法定代表人周建伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥飞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵害原告商标权的产品，并立即销毁侵权产品（“超兽武装”、“巴啦啦小魔仙”、“彩虹心石”的商标）；

2、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理支出共计6万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即停止销售侵害原告商标权的产品，并立即销毁侵权产品（“超兽武装”商标）；

2、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理支出共计2万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：经国家知识产权局商标局审查批准，原告第10775659号“超兽武装”商标、第6623743号“巴啦啦小魔仙”商标、第7582877号“彩虹心石”商标在18类类别上核准注册，上述商标在“伞”等商品上享有注册商标权。

1997年7月31日广东奥飞动漫文化股份有限公司成立，2016年3月8日变更名称为奥飞娱乐股份有限公司，现时注册资本135715.952500万人民币。

目前，原告囊括了国内数量众多、覆盖全龄段、拥有广泛知名度的IP群，如面向儿童及青少年领域的“喜羊羊与灰太狼、铠甲勇士、巴啦啦小魔仙、超级飞侠”等，面向全年龄段人群的“十万个冷笑话、端脑、镇魂街”等。

除了打造培育众多知名IP之外，原告积极进行泛娱乐全产业开发。

受一系列精品1P驱动，原告玩具收入、单品销量屡创新高。

同时，原告旗下拥有北美一线婴童品牌BabyTrend、国内领先的婴童品牌澳贝、德国新锐创新品牌Micolor，集旗下的内容、媒体、消费品等产业，为全球用户打造一站式的婴童服务平台。

近年来，原告在美国建立了动画研发中心、电影项目公司等，持续加速拓展全球市场，海外营收占比逐年提升，公司在洛杉矶、波土顿、伦敦、巴黎、雅加达、首尔、曼谷等均设有分支机构，海外业务覆盖超过40个国家或地区。

原告曾获得“2014年CCIF中国动漫产业影响力机构”、“中国玩具和婴童用品协会副会长单位”、“中国玩具协会会员单位”、“2014年度广东省轻工行业标杆单位”、“广东知识产权保护协会-副会长单位(2015-2019)”、“第三届中国文化企业三十强”等荣誉，2010年被广东省人民政府评为“2008-2009年度广东省百强民营企业(制造业和服务业)”，2010年被国家商务部、国家文化部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署评为“2009-2010年度国家文化出口重点企业”，2017荣获世界知识产权组织、国家工商行政管理总局颁发的“2017中国商标金奖——商标运用奖”等。

原告在全国动漫产业内具有极高的知名度和影响力。

原告发现被告在购物平台上销售侵犯原告商标权的产品，遂委托专人到公证处申请办理证据保全。

公证处对被告销售侵犯原告商标权产品的网站界面、购买过程进行截屏记录，并对侵权产品进行封存。

本案中，被告未经许可，销售含有“巴啦啦小魔仙”、“超兽武装”、“彩虹心石”的雨伞，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，从而误导消费者。

被告的上述行为，已构成对原告所享有的注册商标权专用权的侵害，依法应承担侵权责任。

被告明知动漫产品的形象依旧销售侵权产品，具有恶意，应在法定赔偿的额度内从重处罚。

为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定将被告诉至法院，望判如所请。

被告捷伟公司辩称：答辩人早已无涉案产品可供销售，相应涉案产品早已下架不再销售。

原告诉求一无事实依据，应予驳回。

答辩人在通过合法渠道购进涉案产品时，并不知晓其购进的涉案产品中生产厂家使用的“巴啦啦小魔仙”“彩虹心石”“超兽武装”等卡通文字形象未经权利人授权。

在收到原告的起诉材料后，答辩人方知晓，而且立即自检审查得知相应涉案产品早已下架没有销售，今后也不会继续销售涉案产品。

因此，原告诉请立即停止销售原告商标权的产品，并立即销毁侵权产品，没有事实依据，应予驳回。

原告诉求二的经济损失赔偿额无法无据，应予驳回，原告应对自己的实际损失提供合法合理的证据。

综上原告诉请没有事实及法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告奥飞公司为支持其主张向本院提交如下证据：1、（2019）粤广南粤第15383号公证书，拟证明被告在网上销售侵犯原告商标权的商品。

2、第6623743号《商标注册证》，拟证明该商标已注册，受商标法保护，同时原告是商标权利人。

3、第6623743号商标转让证明，拟证明原告通过商标转让获得该商标，是商标的权利人。

4、第7582877号《商标注册证》，拟证明该商标已注册，受商标法保护，同时原告是商标权利人。

5、第10775659号《商标注册证》，拟证明该商标已注册，受商标法保护，同时原告是商标权利人。

6、奥飞公司荣誉证书及差旅费、住宿费发票803元，拟证明知名度及差旅费、住宿费。

7、实物证据3把雨伞，拟证明公证购买的被告产品。

被告捷伟公司质证认为：对公证书，公证封存产品拆封没有原告诉请的“巴啦啦小魔仙”、“彩虹心石”商标。

对权利证书没有异议。

对奥飞公司荣誉证书及差旅费、住宿费发票无异议。

被告捷伟公司公司为证明其主张，提交（2020）浙乐证民字第1847号公证书，在公证处依次查询涉案商品“新大套－彩虹魔仙”、“新大套－超级飞侠”、“铠甲勇士－大号”，近三个月订单均显示“暂无订单数据”；

查询“新大套－彩虹魔仙”三个月前订单显示只有一件，金额42.8元；

查询“新大套－超级飞侠”三个月前订单显示只有一件，金额42.8元；

查询“铠甲勇士－大号”，三个月前订单显示只有2件，单价42.6元，金额85.2元。

拟证明所涉案商品历史销售金额共170.8元，点进涉案商品购买界面均显示已下架。

原告奥飞公司质证认为：对合法性有异议，该公证书是在浙江公证处所作出来的，与被告的住所地经常居住地行为地或者事实发生地均无关联，故对合法性不予认可。

公证书数据的关联性方面比较小，没有公证完整。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的公证书及产品，公证封存产品与原告诉请侵权产品不完全相同，但该公证书真实性、合法性可以确认，其公证内容亦与本案具有关联性，本院对该证据予以确认。

对被告提交的公证书，该证据为网络在线查询涉案商铺商家后台信息，原告对合法性、关联性的异议不影响该证据的证据效力，本院对该证据的真实性合法性予以确认，对该证据的证明目的，将结合在案证据予以综合评判。

结合双方举证、质证、陈述及法院认证，本院查明以下事实：案涉“巴啦啦小魔仙”商标注册号为第6623743号，核定使用商品（第18类）：（动物）皮；

钱包；

学生用书包；

书包；

旅行用大衣箱；

背包；

小皮夹；

旅行包；

伞；

手杖（截止），注册人广州奥飞文化传播有限公司，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日，2015年7月28日该商标转让至广东奥飞动漫文化股份有限公司。

案涉“彩虹心石”商标注册号为第7582877号，核定使用商品（第18类）：（动物）皮；

钱包；

学生用书包；

书包；

旅行用大衣箱；

背包；

小皮夹；

旅行包；

伞；

手杖（截止），注册人广东奥飞动漫文化股份有限公司，注册有效期限自2010年11月21日至2020年11月20日。

案涉“超兽武装”商标注册号为第10775659号，核定使用商品（第18类）：钱包（钱夹）；

背包；

书包；

抱婴儿用吊带；

行李箱；

伞；

伞柄；

宠物服装；

制香肠用肠衣；

半加工或未加工皮革（截止），注册人广东奥飞动漫文化股份有限公司，注册有效期限自2013年6月28日至2023年6月27日。

1997年7月31日广东奥飞动漫文化股份有限公司成立，2016年3月8日变更名称为奥飞娱乐股份有限公司（本案原告），公司类型为股份有限公司（上市、自然人投资或控股），注册资本135715.952500万人民币，经营范围包括：制作、复制、发行：电视剧、动画片（制作须另申报）、专题、专栏（不含时政新闻类），综艺（广播电视节目制作经营许可证有效期至2021年3月31日）；

设计、制作、发布、代理国内外各类广告；

利用互联网经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、动漫产品（网络文化经营许可证有效期限至2020年8月12日）；

从事投资管理及相关咨询服务；

制造、加工、销售：玩具，工艺品（不含金银首饰），数码电子产品，文具用品，塑料制品，五金制品，精密齿轮轮箱，童车，电子游戏机，婴童用品；

销售：家用电器，服装，日用百货，化工原料（危险化学品除外），塑料原料。

经营本企业自产产品及相关技术的出口业务；

经营本企业生产、科研所需的原辅材料、机械设备、仪器仪表、零配件及相关技术的进口业务，电子产品，体育用品；

经营本企业的进料加工和“三来一补”业务。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2019年5月28日，在广东省广州市粤公证处的公证员及工作人员的监督下，原告奥飞公司委托代理人申丽影通过公证处电脑在京东官网“捷伟家居专营店”网店内购买涉诉侵权产品雨伞，并对相关网页进行截屏。

2019年6月1日，快递人员派送包裹（货运单号中通75151437691311）至广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ座15楼。

在广东省广州市粤公证处的公证员及工作人员的监督下，原告奥飞公司委托代理人申丽影拆开上述包裹后由公证员及工作人员对包裹内物品进行拍照并封存，交由申丽影收执。

广东省广州市粤公证处出具（2019）粤广南粤第15383号公证书，证明上述过程。

庭审中，经确认公证封存实物外包装完整后,当庭开拆（2019）粤广南粤第15383号公证书所附实物,内有雨伞三把，一把雨伞伞面印有卡通公主形象图案，一把雨伞伞面印有卡通飞机形象图案，一把雨伞伞面印有铠甲战士卡通形象图案及“超兽武装”字样。

原告当庭变更诉讼请求，请求撤销对“巴啦啦小魔仙”、“彩虹心石”的商标权诉请，赔偿金额诉求变更为2万元。

经当庭比对，公证过程中所购买的一把雨伞上的“超兽武装”字样，除上部带有“ultrabeastforce”外,字样整体与原告第10775659号注册商标“超兽武装”在视觉上基本无差别。

雨伞未有包装、吊牌或标识,无法识别生产厂家等基本信息。

涉案京东商城网店“捷伟家居专营店”经营者为被告捷伟公司。

被告捷伟公司成立于2018年4月11日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元，经营范围为陶瓷、日用百货、厨房用品、家用电器、电子产品、服装、鞋帽、家具、箱包、皮具、照相器材、钟表眼镜、针纺织品、化妆品、体育用品、计算机软件与辅助设备、室内外装饰材料、石材装饰材料、办公用品、玩具、床上用品销售（含网上销售）；

企业营销策划服务；

广告设计、制作、代理、发布；

装卸搬运、仓储服务（不含危险化学品）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2019年3月31日，在浙江省乐清市公证处的公证员监督下，被告捷伟公司法定代表人周建伟在场情况下，公证处公证人员通某脑对京东网“捷伟家居专营店”网店商家后台相关订单数据进行浏览，并对相关网页进行截屏，打印并刻录光盘。

浙江省乐清市公证处出具（2020）浙乐证民字第1847号公证书，证明上述过程。

另查明，原告为本案支出差旅费、住宿费803元。

此外，原告另诉被告著作权权属、侵权纠纷一案，亦由本院受理。

本院多次组织原、被告双方进行调解，因原、被告双方在赔偿金额方面意见相差较大，未能达成调解。

本院认为，关于原告当庭申请变更诉讼请求，根据相关法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告可以放弃或者变更诉讼请求，本院对此予以准许。

结合原、被告的诉辩意见并经原、被告确认，本案的争议焦点为：一、被告在购物平台上销售含有“超兽武装”商标的产品，是否对原告享有的商标权造成侵害，被告提出在其网店下架产品，能否构成不侵权抗辩；

二、如果被告的行为构成侵权，如何确定赔偿金额。

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

涉案第10775659号“超兽武装”商标注册人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，该公司企业名称于2016年3月8日变更为原告，原告享有涉案商标专用权足以认定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中被告在其名为“捷伟家居专营店”网店内销售的被诉侵权产品，与第10775659号“超兽武装”注册商标核定使用的商品种类相同,两者属于同种商品，均为伞。

被诉侵权产品上印有的“超兽武装”标识与原告的第10775659号“超兽武装”注册商标相比，该字样除上部带有“ultrabeastforce”外,字样整体与原告商标“超兽武装”在视觉上基本无差别。

被诉侵权产品并非原告生产及/或监制的正规产品,纯属擅自假冒原告注册商标标识,侵害其注册商标专用权的商标侵权产品。

被告未经原告许可,在同种商品上销售被诉侵权产品,容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与原告的商品有特定联系,故其行为已构成对第10775659号“超兽武装”注册商标专用权的侵犯。

被告抗辩认为通过合法渠道购进涉案产品，其不能提交相关证据证明该项主张，本院不予支持。

被告抗辩认为其已在网店下架产品，不构成侵权，本院认为，其销售侵权产品是既有事实，是否在网店下架产品不影响其侵权行为的成立，被告的该项抗辩理由不能成立。

关于争议焦点二，被告的行为侵犯原告涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告要求判令被告立即停止销售侵害原告商标权的产品属于制止侵权的合理要求,依法予以支持；

对于销毁侵权商品，原告未能提供证据证明被告尚有侵权商品相关库存的实际数量及存放位置等信息，该项诉请缺乏合理性和可操作性，依法不予支持。

对于原告要求被告赔偿经济损失的具体金额,《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

关于被告因侵权的获利，被告所提供公证书难以全面反映被告销售涉案侵权产品的实际情况，本院对该金额不予采纳。

关于原告主张被告系恶意侵权，应在法定赔偿的额度内从重处罚，对此本院将全面综合案件具体事实对赔偿金额进行确定。

因原告未能提供证据证明侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益,在无法查明原告损失与被告获利的前提下,本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围、被告主观过错、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等情节,酌定由被告赔偿原告经济损失共计人民币4000元（含合理开支）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告景德镇市捷伟商贸有限公司立即停止销售侵犯原告奥飞娱乐股份有限公司享有的第10775659号“超兽武装”注册商标专用权的产品;二、被告景德镇市捷伟商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4000元；

三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币300元,由原告奥飞娱乐股份有限公司负担100元,由被告景德镇市捷伟商贸有限公司负担200元。

如不服本判决,可于收到判决书之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　吴海平审判员　　王慧莲审判员　　胡志勇二〇二〇年八月二十七日法官助理汪越书记员祝奇附：本案适用的法条：《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

……《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。

被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。