江西省上高县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)赣0923刑初138号 公诉机关上高县人民检察院。

被告人何建平，男，1983年12月5日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地临川区，现租住南昌市进贤县。

曾于2018年11月2日因犯销售非法制造的注册商标标识罪被江西省进贤县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元（因该案被羁押250日，罚金已缴纳）。

现因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪于2019年12月6日被临时羁押在南昌市看守所，2019年12月9日被上高县公安局刑事拘留，2020年1月8日经上高县检察院批准逮捕，次日由上高县公安局执行逮捕。

现羁押于上高县看守所。

辩护人余杨帆、刘小伟，江西思海律师事务所律师。

上高县人民检察院以上检一部刑诉[2020]79号起诉书指控被告人何建平犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2020年7月7日向本院提起公诉。

本院立案受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，上高县人民检察院指派检察员晏毅出庭支持公诉，被告人何建平及其辩护人余杨帆、刘小伟到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控,2019年2、3月至6月期间，被告人何建平先后租用进贤县文港镇新岭村委会上范村87号吴某1旧房子、进贤县温圳镇路边村委会赤岸村22号江某的房子用于存放假冒注册商标包装盒、标签等物品，期间还通过涂某的三轮车将部分假冒注册商标包装盒等物品拖到文港镇的华通物流销往上高等地。

2019年6月12日，上高县公安局民警在被告人何建平租用的进贤县文港镇新岭村委会上范村87号吴某1旧房子内，当场查获被告人何建平存放准备销售的假冒惠普硒鼓外包装盒26672个，假冒惠普硒鼓鼓身标452000个，假冒硒鼓扣标12000个，假冒惠普硒鼓硒鼓标签100000个，假冒佳能硒鼓外包装盒772个。

同日在被告人何建平租用的进贤县温圳镇路边村委会赤岸村22号江某的房子内，当场查获被告人何建平存放准备销售的假冒惠普硒鼓外包装盒30797个，假冒惠普硒鼓鼓身标323个，假冒佳能硒鼓外包装盒19000个。

针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证，证人吴某1、江某、涂某等人的证言，被告人何建平的供述与辩解，现场勘验笔录，鉴定意见等证据。

公诉机关认为，被告人何建平销售伪造注册商标标识，情节特别严重，其行为应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究刑事责任。

本案系犯罪未遂，被告人何建平系缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。

适用《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第七十七条之规定，提请依法判处。

被告人何建平对指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪。

其辩护人的辩护意见是，侦查机关在办案过程中有对涉案财物进行查封、扣押、清点过程中，均是由报案单位员工实施，数量由报案人员估算而来，取证程序严重违法；

辨认笔录中，存在没有见证人或者见证人为办案随同人员、报案人员的情形，辨认程序不合法，辨认笔录不具有合法性。

在事实方面，公诉机关指控的事实证据不充分。

理由是： 第一，现有证据无法证实查获涉案物品的窝点与何建平供述的存放地一致；

何建平供述存放假冒硒鼓外包装的地点为进贤县温圳镇靠近高速的地方及进贤县文港镇上范村，但侦查机关并未要求被告人何建平进行现场指认，现有证据无法证实侦查机关查获假冒硒鼓外包装地点与被告人何建平供述的存放地一致。

证人吴某1的证言不能证实租赁其房屋存放包装盒的人系本案被告人何建平，也不能证实假冒包装盒是何建平放进去的。

涂某的证言证实其将物品拖运至上范村进村口的第一栋三层居民楼内，但侦查机关提供的涉案地点照片却反映存放包装盒的地点为二层民房，二者相矛盾；

江某的证言存在重大瑕疵，其辨认笔录无见证人签字，且其不能确定何建平是租其房子的人；

第二，侦查机关所查获的“商标标识”种类及数量存疑。

现有证据中证实“商标标识”种类及数量的证据材料有：扣押决定书、扣押清单、物品存放地照片、硒鼓外包装照片、现场录音录像等证据。

但未见扣押笔录，物品存放地照片未注明来源及签字、硒鼓外包装照片只见惠普标识，未见佳能标识外包装，现场录音录像中未见商标标识数量清点过程，且只见惠普标识，未见佳能标识外包装和小标签；

上述商标标识及数量也未得到被告人何建平的确认。

即便法院认定被告人何建平罪名成立，何建平也有以下量刑情节： 第一，被告人何建平已如实向侦查机关交代了犯罪事实，且确认有存放假冒硒鼓外包装的情况，应认定其具有坦白情节，依法应从轻处罚。

第二，起诉书认定被告人“情节特别严重”，没有法律依据。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。

对于公安机关所查获尚未销售的标识，被告人何建平的行为属于犯罪未遂，且应适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的量刑档。

第三，目前公安机关查获的涉案标识尚未流入社会，社会危害性较小，依法可酌情从轻处罚。

经审理查明，2019年2、3月至6月期间，被告人何建平先后租用进贤县文港镇新岭村委会上范村87号吴某1旧房子、进贤县温圳镇路边村委会赤岸村22号江某的房子用于存放假冒注册商标包装盒、标签等物品，期间通过涂某用三轮车将部分假冒注册商标包装盒等物品拖到文港镇的华通物流销往上高等地。

2019年6月12日，上高县公安局民警在被告人何建平租用的进贤县文港镇新岭村委会上范村87号吴某1旧房子内，当场查获被告人何建平存放准备销售的假冒惠普硒鼓外包装盒26672个，假冒惠普硒鼓鼓身标452000个，假冒硒鼓扣标12000个，假冒惠普硒鼓硒鼓标签100000个，假冒佳能硒鼓外包装盒772个。

同日在被告人何建平租用的进贤县温圳镇路边村委会赤岸村22号江某的房子内，当场查获被告人何建平存放准备销售的假冒惠普硒鼓外包装盒30797个，假冒惠普硒鼓鼓身标323个，假冒佳能硒鼓外包装盒19000个。

2019年12月6日，被告人何建平在江西省抚州市临川区被抓获归案。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实： 1.书证 （1）进贤县温圳镇工业园民房、文港镇上范村民房内拍摄照片，证实从上述两个窝点扣押到涉案产品的事实。

（2）上高县公安局拍摄的涉案物品的照片。

（3）北京亿慧亨知识产权代理有限公司提交的报案材料，证实本案起因。

（4）上高县公安局扣押决定书、扣押清单，证实上高县公安局2019年6月12日对进贤县文港镇新岭村委会上范村87号吴某1旧房子内和进贤县温圳镇路边村委会赤岸村22号江某的房子内的涉案物品进行了查封、扣押和清点。

（5）北京亿慧亨知识产权代理有限公司出具的鉴定书，证实本案扣押的带有惠普商标的产品均为假冒惠普产品。

（6）佳能（中国）有限公司鉴定证明、未授权声明，证明，经上高县公安局委托佳能（中国）有限公司对5个送检的“Canon”硒鼓外包装盒进行鉴定，经鉴定送检物品为假冒佳能公司注册商标的假冒产品。

佳能（中国）有限公司从未授权何建平进行制造、生产、包装任何标有“佳能”或“Canon”注册商标的办公耗材及其相关配件产品以及销售上述产品。

（7）上高县公安局调取的南昌东泰物流有限公司快递单据5张，都是由南昌发往上高，时间是2019年3月至4月份，物流单号分别为193261、195478、0547、198942、3517；

其中两张收货人为“黄小姐”“梁小姐”，收货电话号码均为158××××9818；

另外三张收货人均为“王小姐”，收货电话为182××××5186。

（8）上高县公安局从吴某2处调取的货物拖运单，其中2019年5月5日的运单发往上高，收货人是王小姐，收货电话是182××××5186，运单号是0547。

（9）被告人何建平的人口信息，证实其具备完全刑事责任能力。

（10）江西省进贤县人民法院（2018）赣0124刑初字229号刑事判决书、执行通知书、取保候审决定书，证实被告人何建平2018年2月26日因销售非法制造的注册商标标识被羁押，2018年11月2日因为犯销售非法制造的注册商标标识罪被上被江西省进贤县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元，当天被取保候审；

缓刑考验期间为2018年11月13日至2022年11月12日。

（11）南昌县公安局向塘派出所出具的抓获经过、南昌县看守所出具的羁押情况说明，证实被告人何建平于2019年12月6日在江西省抚州市临川区被抓获归案，当天被羁押在南昌县看守所，12月9日由上高县公安局押回。

（12）上高县公安局出具的情况说明，证实因受疫情影响，未能带何建平对存放物品地点进行指认；

涂某的辨认过程有其邻居涂辉斌在场，但其拒绝以见证人身份签字；

吴某2的辨认笔录见证人陈某系公安民警请来搬运涉案货物的人员。

2.证人证言 （1）证人吴某1的证言，证实2019年农历二三月份，有个男子租了她位于进贤县的旧房子，说是要放货。

过了不久，发现房子里面多了好多大纸壳箱子，但不知道箱子里是什么。

（2）证人何某、江某的证言，证实2019年3月份，一个男子租他们位于温××镇路边村××村的房子用于放纸壳箱子，租后有一辆文港的三轮车来拖货。

（3）证人涂某的证言，证实他用一辆三轮车帮一个男子拖过四次货。

第一次是2019年2月份，这个男子开着白色的小车把他带到温圳的一个工业园的居民楼里，把一些封好的箱子拖到文港镇的华通物流去发货。

第二次是3月份，在温圳搬了十箱货，然后这个男子还带他到文港镇上××口××一民房又搬了三四箱货物，也是拿到文港镇华通物流发货。

第三次是5月份，在温圳工业园的民房内拖的货。

第四次是6月10日或者11日，从温圳拖了10箱货到文港镇，其中10箱送华通物流发广东，2箱送速尔快递发上高，他垫付的快递费。

（4）证人邹某的证言，证实在2019年年底，公安机关在他在上高经营的东泰物流公司调取了5张物流收货单，收件人的电话是158××××9818、182××××5186，物流单号是193261、195478、0547、198942、3517，由南昌发往上高，验货的时候看到货是一些惠普外包装盒。

（5）证人郑某、况玲的证言，证实182××××5186、158××××9818的手机号码是郑某在使用，胡少宜快递取货会用这两个号码。

（6）证人吴某2的证言，证实她在文港镇经营华通物流；

2019年6月11日，一个骑三轮车的人拖了10件货过来，用绿色编织袋装好的，里面应该是纸箱子，因为之前送过几次货，这10箱货发往了广州。

通过核对物流单，2019年5月5日，有个男子带这个三轮车司机带着货到她这里，这个男子提供了收货信息，收货人是王小姐，收货电话是182××××5186，这些货通过东泰物流发往了上高，这个男子通过微信付了100元快递费；

此后这个三轮车司机还运过货物来发货，发往了嘉忠。

（7）证人刘某的证言，他是北京亿慧亨知识产权代理有限公司的调查员，证实2019年年初发现胡少宜通过东泰物流接收了从南昌发到上高的假冒惠普外包装盒。

通过到南昌东泰物流蹲守，发现假货是通过文港镇的华通物流发货，发货人是一三轮车司机，通过跟踪三轮车司机，发现温圳的库房和库房老板是何建平，之后通过跟踪何建平，发现何建平在文港镇上范村的库房。

3.被告人的供述与辩解 （1）被告人何建平在公安机关的供述与辩解，公安查到的我仓库里的假冒惠普、佳能硒鼓外包装盒都是我2016年前的货，是徐艳辉联系制造的，我负责发货，2016年案发后我逃跑了，徐艳辉出车祸死了。

2018年判缓刑以后，这些货就一直没有处理，直到这次被警察查获。

2016年出事以后就没有去过这些仓库，也没有发货到上高过。

（2）被告人何建平在庭审中的供述与辩解，温圳上范村和温圳工业园的房子都是我2019年3月份租的，里面的货是之前留下来的，放在别的地方，因为房东找我要钱，我就请人把货拖到了这两个地方。

4.辨认笔录及搜查笔录 （1）证人吴某1的辨认笔录，证实经其辨认，其笔录中提到的2019年租赁其上范村房子的男子是被告人何建平。

（2）证人涂某的辨认笔录，证实经其辨认，其笔录中提到的2019年委托其拖运货物的男子就是被告人何建平。

（3）证人吴某2的辨认笔录，证实经其辨认，其笔录中提到的通过微信向其支付快递费的人是被告人何建平。

（4）上高县公安局搜查证、搜查笔录，证实上高县公安局于2019年6月12日对进贤县温××镇路边村××村22号和文港镇新岭村上范村吴某1的进房子进行了搜查，搜查到了本案涉案物品，之后进行了清点，并制作了扣押物品清单。

5.视听资料 （1）讯问被告人何建平的同步录音录像，证实讯问程序合法。

（2）搜查现场清点视频，证实对涉案现场进行了搜查，并对相关物品进行了清点。

针对公诉机关的指控，辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实、证据和法律规定，评判如下： 1.关于本案部分证据的合法性的问题。

关于查封、扣押、清点涉案物品的程序；

经查，侦查机关对本案涉案现场搜查时，持有有效搜查证，对搜查过程制作了相应的笔录，对查封、扣押的物品制作了详细的扣押清单，该搜查程序合法，搜查过程所制作的笔录、扣押决定书、扣押清单等证据可以采用；

关于证人涂某的辨认笔录没有见证人签字和证人吴某2的辨认笔录见证人为办案随同人员的问题；

经查，侦查机关已出具说明，证明涂某的辨认过程有见证人在场，但拒绝签字，进行了合理说明；

吴某2辨认笔录的见证人只是临时随同公安机关前往搬运涉案物品的人员，并非公安办案人员或聘用人员，和本案无利害关系，可以担任见证人；

上述辨认笔录均可采用。

2.关于本案两处涉案物品存放点是否由被告人何建平所租的问题。

经查，被告人何建平承租本案两处涉案场所存放假冒产品的事实，有出租人吴某1、何某、江某的证言证实，其中吴某1辨认出系由被告人何建平租赁，被告人何建平在庭审中对租赁该二处场所存放涉案物品的事实亦供认不讳，证人证言和被告人的供述能相互印证；

上述证据足以证实本案两处涉案物品存放点是由被告人何建平租赁在使用。

3.关于本案涉案产品数量的问题。

经查，侦查机关在对本案涉案场所进行搜查时，对涉案产品进行了详细清点，并制作了详细的扣押清单和搜查笔录，对扣押清单上记载的物品数量和种类应予以认可。

4.关于本案涉案产品是否销售至上高的问题。

经查，被告人何建平将涉案产品销售至上高的事实，有证人涂某、吴某2的证言可证实，同时侦查机关扣押的编号为0547的快递单可印证，足以证实。

5.关于本案是否应当认定为“情节特别严重”的问题。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项的规定，销售伪造的两种以上的注册商标标识数量在五万件以上就可认定为“情节特别严重”，而本案被告人何建平销售两种注册商标标识60余万件，符合司法解释的规定，应认定为“情节特别严重”，但被告人何建平上述产品被公安机关扣押，未实际销售，应认定为未遂。

本院认为，被告人何建平销售非法制造的注册商标标识，数量达60余万件，严重侵犯他人商标专用权，情节特别严重，其行为应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。

被告人何建平在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑数罪并罚。

被告人何建平系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；

其在庭审中能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院（2018）赣0124刑初229号刑事判决被告人何建平犯犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分；

被告人何建平犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元；

决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十三万元（罚金已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；

即自2019年12月6日起至2023年9月29日止；

前罪羁押的250日已折抵刑期） 二、上高县公安局扣押在案的64.1564万件涉案产品，由上高县公安局予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。