广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0605刑初811号公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人谢盛华，男，1984年9月19日出生于湖南省绥宁县，公民身份号码430************135，苗族，初中文化，无固定职业，住绥宁县*********13-15号，2019年12月3日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人廖扬皇、朱慧琳，广东瑞迪安律师事务所律师、实习律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2020]860号起诉书指控被告人谢盛华犯假冒注册商标罪，于2020年4月13日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。

本院依法于同年5月11日转换适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南海区人民检察院指派检察员何辉英、刘伟刚出庭支持公诉，谢盛华及辩护人廖扬皇到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2019年7月起，被告人谢盛华开始在其承租的佛山市南海区大沥镇盐步xxxxx加工场内，为龚某（另案处理）生产、加工假冒“WAISTMEUP”注册商标的束腰带。

谢盛华根据龚某提供的原材料和有“WAISTMEUP”字样的丝带，按照龚某的要求，安排谢某、黄某等员工将原材料加工成束腰带，再将“WAISTMEUP”字样的丝带缝在束腰带上，每件束腰带收取5.5元的加工费。

后谢盛华将加工好的束腰带运至大沥镇盐步环镇公寓606房交给龚某的员工进行烫钻、挂吊牌和包装。

同年12月3日,民警分别在盐步联安邵边墩xxx14号4楼和盐步环镇公寓606房内查获假冒注册商标“WAISTMEUP”品牌的束身腰带1413件（价值1113444元）和1054件（价值830552元）。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：1.证人龚某的证言，内容为：大概是2019年4月，我经朋友介绍认识谢盛华。

谢盛华知道我有内衣类的加工订单，于是就找到我叫我给订单其加工。

后我就发一些女性情趣内衣、束腰带的单给谢盛华加工，部分由我出图、谢盛华包工包料生产。

谢盛华为我加工或生产的女性情趣内衣、束腰带都是没有打上品牌的。

同年10月左右，我开始给“WAISTMEUP”束腰带的订单给谢盛华加工，具体时间记不清了。

“WAISTMEUP”束腰带的原材料由我提供给谢盛华。

我买原材料时一般在佛山市南海区********盐步三中的路边收货，有时候雇请三轮车送到谢盛华的厂，有时候让谢盛华过来取。

我不一定是接到订单才做的，在没有接到订单时也会叫谢盛华加工，做好后给网上的人销售。

谢盛华有时跟我说“WAISTMEUP”束腰带做了废品，然后自己拿出去卖掉，但数量不多。

另因我只给了商标没有给吊牌，谢盛华也会将我的电话给需要拿货的人，让对方联系我。

我的微信号是“Tony1985gong”,微信昵称“TONY”，绑定的电话号码是183*****309。

我通过微信及银行账户将货款转账给谢盛华。

因我平时也有给谢盛华正常加工内衣的钱，我无法指认账单中哪笔钱是加工“WAISTMEUP”束腰带的钱（另曾供称其有帮谢盛华打工做跟单主管，谢盛华将有很长字母的束腰带送至大沥镇环镇路一个房间让三名女工烫钻和挂吊牌，并将其电话给拿货的人，其送货时收款每件30元，货款扣除其应得部分后通过现金或微信给谢盛华）。

2.证人钟某的证言及辨认笔录，内容为：2019年3月，我丈夫谢盛华承租了佛山市南海区大沥镇盐步联安xxxxxx4楼经营一无名加工厂。

同年7月左右，一名姓龚的男老板找到谢盛华，让我们加工厂帮他加工一批“WAISTMEUP”束腰带，由他提供裁好的布片、印有“WAISTMEUP”的商标带、钩圈等全部原料。

我们之前也有帮别人加工束腰带，但那些是没有缝上任何字母的。

我们从同年7月开始打“WAISTMEUP”束腰带的版，同年八九月份有做一些，同年10月就开始专门做“WAISTMEUP”束腰带。

每次都是姓龚的老板将原料送到盐步三中路口、莺涌村路口等地方，谢盛华去接回来。

我们将加工好的束腰带送到大沥镇盐步环镇公寓606房，并与龚老板那边的人“小艳”交接。

606房的人是龚老板安排的，他们接到成品之后就负责包装打包。

我不清楚我们加工厂一共生产了多少件束腰带，只知道今天民警在我们车间清点出1413件束腰带和186卷商标带。

每件束腰带的加工费是5.5元，7月赚了约7000元加工费，8月赚了约11000元加工费，9月赚了约13000元加工费，10月赚了约30000元加工费，11月赚了约80000元加工费（未支付），12月刚开始还没赚到加工费。

经辨认，证人钟某指认了证人胡某，指认了证人龚某，指认了其生产的束腰带及加工厂现场。

3.证人谢某的证言及辨认笔录，内容为：2019年5月，我开始在佛山市南海区大沥镇盐步xxxxxxxx4楼的加工厂上班，老板是谢盛华，老板娘是钟某。

加工厂加工的腰封是W字母开头的，是从2019年7月左右开始做的，7月至9月生产量较少，10月就开始专门生产了。

谢盛华负责腰带的入货和出货，我负责将一条空心的困条用衣车固定在腰带上。

腰带一共约有七道工序，做好后由谢盛华拉走，听谢盛华说是拉到河西，具体拉到哪里不清楚。

听谢盛华说腰带的货全部都是一个姓龚的客户给我们加工的，我见他来过工厂一次。

我不清楚腰带的加工费是多少。

经辨认，证人谢某指认了被告人谢盛华，指认了其生产的束腰带及加工厂现场。

4.证人黄某的证言及辨认笔录，内容为：2019年4月5日，我到佛山市南海区大沥镇盐步xxxxxx4楼仓库工作。

该仓库原本有两个股东，一个是我同学原某的朋友，一个是谢盛华，后同年5月，他们就拆伙了。

该仓库主要是生产束腰带的，有时加工一些瘦身背心等商品。

我主要负责将多块已经裁好的布料缝接在一起，缝成一个束腰带外型的半成品，然后再进入下一道工序。

工厂一般由谢盛华从外面将裁好的布料带回来，我们将布料缝成束腰带的半成品后，缝接上标有“WAISTMEUP”的字母带、商标带，做成成品后，谢盛华就会拉走。

谢盛华拉去哪里不知道，是否由其自己卖出去也不知道。

经辨认，证人黄某指认了被告人谢盛华，指认了加工厂现场。

5.证人胡某的证言及辨认笔录，内容为：2019年10月开始，我到佛山市南海区*************的加工厂加工束腰带，是姓龚的老板招聘我的。

谢盛华每天从大沥镇邵边墩口坊开一台三轮车将标有“WAISTMEUP”的束腰带运到我们工作的606房给我们，我、周某、瞿某进行打标签，然后装到塑料袋里。

出货的时候，姓龚的老板直接到厂里将货提走，不需经我们同意，我们也不知道销售到哪里。

我们没有固定上班时间，有货到了龚老板就会通过微信告诉我。

龚老板的微信昵称为“TONY”，微信号为“Tony1985gong”。

民警在606房起获的1054件束腰带都是谢盛华送过来的，没有其他人送束腰带过来。

经辨认，证人胡某指认了被告人谢盛华，指认了证人龚某，指认了加工厂现场。

6.证人瞿某的证言及辨认笔录，内容为：2019年10月，胡某介绍我到佛山市南海区*************的工厂工作。

工厂的老板姓龚。

每天由一个加工工厂的老板将加工好的束腰带送到606房，我负责打包束腰带，胡某负责用机器烫钻，“二姐”负责穿吊牌。

束腰带什么品牌不清楚，只知道上面印着一串字母，首字母是“W”。

我们包装好的束腰带谁运走的不清楚，卖到哪里不清楚。

民警在606房起获的1054件束腰带都是加工厂的老板送过来的，没有其他人送束腰带过来。

经辨认，证人瞿某指认了证人龚某是其老板，指认了工厂现场。

7.证人周某的证言及辨认笔录，内容为：2019年11月10日，胡某介绍我到606房做包装束腰带。

我们三人都是计件算工资的，每件束腰带从挂吊牌、烫钻、包装是4毛钱，我们三人一天大概做400件，我大约做了20天，一共约8000件。

我不知道606房的老板是谁，也没见过。

我挂到束腰带上的吊牌印有“WAISTMEUP”，中文是“围密”。

这些束腰带是一个男子运过来的。

“WAISTMEUP”挂牌也是一个男子送货来。

送束腰带和送挂牌的男子不是同一个男子。

经辨认，证人周某指认了被告人谢盛华就是送束腰带过来的男子。

8.证人邵某的证言、辨认笔录及其提交的租赁合同，内容为：2019年2月23日，我带三名男子到佛山市南海区大沥镇盐步xxxxxxx4楼看房子，后由其中一名叫雷某的男子与我签订了合同。

同年4月28日，雷某说他不做了，由当时的三名男子中的一名叫谢盛华的男子接手。

从同年5月1日开始，由谢盛华交租给我。

经辨认，证人邵某指认了被告人谢盛华。

9.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、情况说明，内容为：2019年12月3日，民警在佛山市南海区大沥镇盐步xxxxxxx4楼抓获被告人谢盛华，并在现场扣押了标有“WAISTMEUP”标识的束腰带1413件及商标带186卷。

民警在大沥镇盐步环镇公寓606房起获标有“WAISTMEUP”标识的束腰带1054件、吊牌11500个、图形吊钻3000个及作案工具烫钻机1台、空气压缩机1台。

10.商标注册证、鉴定报告书，内容为：商标注册证号为第26613778号的“WAISTMEUP”商标的所有人是深圳市亚骏宇科技有限公司，核定使用商品范围包括第25类的腰带等，注册有效期为2018年9月14日至2028年9月13日。

在佛山市南海区大沥镇盐步xxxxxxxx4楼起获的束腰带1413件及在大沥镇盐步环镇公寓606房起获的束腰带1054件均非深圳市亚骏宇科技有限公司生产的产品。

11.价格认定结论书，内容为：在佛山市南海区大沥镇xxxxxxx4楼起获的印有“WAISTMEUP”注册商标标识的束腰带1413件共价值1113444元；

在大沥镇盐步环镇公寓606房起获的印有“WAISTMEUP”注册商标标识的束腰带1054件共价值830552元。

12.微信转账记录、银行交易流水，内容为：①微信号“Tony1985gong”于2019年6月向被告人谢盛华使用的微信号“xie364891”（注册手机号码137*****243）转入3000元，同年7月转入1000元，同年9月分别转入6416元、7000元、3.97元，同年10月转入11000元，同年11月分两笔共转入40000元。

②微信号“Tony1985gong”于2019年4月向谢盛华使用的微信号“wxid_iwe1zy8e8vtg22”（注册手机号码1987577****）转入18840元。

③2019年11月6日，龚某转账30000元给谢盛华。

13.户籍证明。

14.被告人谢盛华的供述及辨认笔录，内容为：2019年12月3日，我和妻子钟某、员工谢某和黄某在佛山市南海区大沥镇xxxxxxxxxx4楼无名内衣加工厂上班时被抓获。

我从2004年开始进入内衣行业。

2019年2月，我开始承租佛山市南海区大沥镇xxxxxx4楼，经营内衣加工厂。

我做束腰带有一段时间，知道“WAISTMEUP”是著名品牌，我没有授权。

同年4月，我开始做束腰带，但当时是没有缝上商标的。

同年9月，我开始从龚某那里接单生产“WAISTMEUP”束腰带，由龚某提供物料，我让员工按照样板车好，然后缝纫上印有“WAISTMEUP”的唛头、标签等，钟某验货后，我就将货拉到龚某指定的大沥镇盐步环镇公寓606房收货点给胡某接收，有问题的再拉回来返工。

因为生产“WAISTMEUP”牌束腰带是违法的，不能太张扬，所以我和龚某在盐步第三中学附近的小路接收钢骨，钩圈是龚某下单后让我去钩圈厂拿的，商标带是快递送到大沥镇盐步河西我去收的。

至今，我一共加工了“WAISTMEUP”牌的束腰带约4000件，每件加工费5.5元，龚某通过微信、支付宝、银行转账与我结算，至今共收到加工费约2万元。

我只负责加工产品并送到606房，606房有人烫钻、打包装，至于销售及往后的事就不关我事了。

606房的人员是龚某安排的员工，我只知道有一名员工叫胡某。

我使用的手机号码是137*****243。

龚某的微信号为“Tony1985gong”，微信昵称“TONY”。

2019年10月开始，龚某给过我“B”“S”“M”“F”“W”字母开头的商标，只记得“W”开头的是“WAISTMEUP”，其他不记得了。

经辨认，被告人谢盛华指认了证人龚某，指认了证人胡某，指认了加工厂现场。

公诉机关认为被告人谢盛华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人谢盛华辩称：1.其从2019年5月开始帮龚某做货，但当时做的不是涉案的束腰带；

2.涉案的束腰带由龚某委托其加工，材料由龚某提供，加工费共8万多元，均未收取过；

3.其加工的束腰带仅是半成品，无法估价，而后续的烫钻、挂吊牌、包装均不是由其负责，听龚某和胡某说成品卖40元一件；

4.其只做了1350件货物，606房的束腰带与其无关；

5.其以前是做机修的，不清楚涉案的品牌，其行为不构成犯罪。

辩护人向法庭提交了一份关于涉案束腰带售价的网站打印材料，用以证明涉案束腰带的售价，并发表以下辩护意见：1.民警从佛山市南海区*************起获的束腰带与被告人谢盛华无关，而从谢盛华处查扣的1413件束腰带并非成品，无法确定是否侵犯了商标权利，故该1413件束腰带不应计入本案非法经营数额内；

2.价格认定结论书认定的价格不符合实际，且谢盛华加工出来的仅是半成品，没有实际价值，无法估价，涉案束腰的售价约为38元；

3.本案应以谢盛华收取的实际加工费认定违法数额；

4.谢盛华仅是负责加工，是从犯，到案后能如实供述罪行，请求对谢盛华从轻减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，公诉机关指控被告人谢盛华假冒注册商标的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，1.商标注册证号为第26613778号的“WAISTMEUP”商标的所有人是深圳市亚骏宇科技有限公司，核定使用商品范围包括第25类的腰带等，注册有效期为2018年9月14日至2028年9月13日。

经比对，在佛山市南海区大沥镇xxxxxxxx4楼及大沥镇盐步环镇公寓606房起获的束腰带上使用的标识与上述注册商标标识相同。

2.民警在606房起获标有“WAISTMEUP”标识的吊牌11500个、图形吊钻3000个及作案工具烫钻机1台、空气压缩机1台。

关于被告人谢盛华的行为的定性问题。

经查，第一，根据证人钟某、谢某、黄某的证言及谢盛华的供述，谢盛华接受证人龚某的委托，由龚某提供物料，由谢盛华、钟某、谢某、黄某按样板将物料加工成束腰带，并在束腰带上缝上印有“WAISTMEUP”注册商标标识的丝带、标签等。

第二，谢盛华在侦查阶段供称其从2004年进入内衣行业，2019年开始在佛山市南海区大沥镇xxxxxxx4楼经营加工厂，做束腰带有一段时间，知道“WAISTMEUP”是品牌，且其没有相关授权；

而“WAISTMEUP”注册商标的所有人深圳市亚骏宇科技有限公司出具了材料，反映本案起获的束腰带均非由该公司生产。

综上，谢盛华未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为应定性为假冒注册商标，对谢盛华的相关辩解不予采纳。

关于被告人谢盛华违法所得的数额问题。

经查，第一，证人钟某反映不清楚加工厂共加工了多少件束腰带，并明确反映了谢盛华经营的加工厂已收到了2019年7月至10月的加工费共计61000元，尚有11月份的8万元未收取；

而谢盛华在侦查阶段供称共加工了“WAISTMEUP”牌的束腰带约4000件，收取了约2万元的加工费，庭审中辩称加工费共计8万元，尚未收取过。

可见两人关于加工束腰带的数量及加工费的数额的证言及供述内容是不一致的，无法认定。

第二，证人龚某反映其通过微信及银行转账支付加工费给谢盛华，微信及银行转账记录亦反映在2019年6月至11月期间，龚某有多次转账给谢盛华，但龚某表示因其也有通过微信和银行转账支付谢盛华正常内衣的加工费，故无法明确指出哪一笔为“WAISTMEUP”束腰带的加工费。

综上，本案现有证据无法查清谢盛华加工“WAISTMEUP”束腰带的加工费的实际数额，故本院对谢盛华在本案中的违法所得不作具体认定，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。

关于本案非法经营数额的认定问题。

经查，第一，证人钟某明确反映在佛山市南海区大沥镇盐步联安邵边墩口坊五巷14号4楼加工生产的束腰带会送至大沥镇盐步环镇公寓606房由“小艳”接收，并反映已收取了2019年7月至10月的加工费，证人胡某、瞿某、周某均反映三人在606房烫钻、挂吊牌、包装的束腰带均由一名男子每日送过来，其中胡某、周某均指认了被告人谢盛华就是送束腰带到606房的男子，胡某、瞿某还反映没有其他人送束腰带过来；

谢盛华在侦查阶段亦供称其将加工好的束腰带运至龚某指定的606房并由胡某接收，上述证人的证言及被告人供述相互印证，足以证实民警在606房起获的印有“WAISTMEUP”商标标识的束腰带由谢盛华加工生产后运至该处，故该部分束腰带应计入本案的非法经营数额内。

第二，本案起获的部分束腰带虽未烫钻、未挂有吊牌、未进行包装等，但腰带已实际制作完成，且已印有“WAISTMEUP”商标标识，故从佛山市南海区大沥镇xxxxxxxxx4楼及大沥镇盐步环镇公寓606房起获的共2467件束腰带均可计算价值。

第三，谢盛华辩称其听龚某和胡某说涉案的束腰带成品卖40元一件，而证人龚某曾反映其帮谢盛华跟单并送货，束腰带每件收款30元。

虽两人反映的价格较为接近，但一方面证人胡某未反映过束腰带的销售价格，且谢盛华所称的销售价格仅是其听说的，未有其他证据予以佐证；

另一方面龚某所反映的价格是其辩称帮谢盛华送束腰带给拿货的人时每件收取的款项，而其后承认涉案的“WAISTMEUP”束腰带是其委托谢盛华加工的，但并未再具体反映其销售束腰带的价格。

综上，根据谢盛华的辩解及龚某的证言，不足以确定涉案“WAISTMEUP”束腰带的实际销售价格，而辩护人提交的证据反映的仅是他人销售近似产品的价格而非谢盛华或龚某销售涉案束腰带的价格，故现有证据无法查清涉案束腰带的实际销售价格，又因起获的束腰带上没有标价，根据相关法律规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。

经价格认定，涉案假冒注册商标的束腰带价值1943996元，故本院认定本案的非法经营数额为1943996元，对公诉机关的指控予以确认，对谢盛华的辩解及辩护人的相关辩护意见均不予采纳。

本院认为，被告人谢盛华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关所控罪名成立。

谢盛华虽系受龚某的委托加工涉案的束腰带，仅收取加工费，但其雇请员工、实际生产假冒他人注册商标的束腰带，所起作用较大，不应认定为从犯，且不符合缓刑适用条件，对辩护人的该两点辩护意见均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，判决如下：一、被告人谢盛华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日起至2023年3月2日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

二、起获的假冒注册商标的束腰带2467件、商标带186卷、吊牌11500个、图形吊钻3000个，由暂扣机关予以没收并销毁；

起获的作案工具烫钻机1台、空气压缩机1台，由暂扣机关予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　钟绮文人民陪审员　　高美洁人民陪审员　　李伟雄二〇二〇年八月五日书　记　员　　张翠萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。