云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终711号上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。
法定代表人：郑波，董事长。
委托诉讼代理人：李惠娟，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：佟昊翼，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明家乐福超市有限公司广福店，住所地，住所地云南省昆明市西山区广福路**爱琴海购物公园**、夹层、负**iv>负责人：迟军，经理。
委托诉讼代理人：杜莎，云南云之南律师事务所律师，一般诉讼代理。
委托诉讼代理人：谢燕春，云南云之南律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）：昆明家乐福超市有限公司，住所地云南，住所地云南省昆明市五华区南屏街**世纪广场>法定代表人：易敏，董事长。
委托诉讼代理人：杜莎，云南云之南律师事务所律师，一般诉讼代理。
委托诉讼代理人：谢燕春，云南云之南律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）：台州市椒江迦南日用品厂，经营地址浙江省台州市椒江区三甲街道飞龙村**。
经营者：顾惠惠。
上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）因与被上诉人昆明家乐福超市有限公司广福店（以下简称家乐福广福店）、昆明家乐福超市有限公司（以下简称家乐福公司）、台州市椒江迦南日用品厂（以下简称迦南日用品厂）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1129号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月10日公开开庭进行了审理。
宏联公司的委托诉讼代理人李惠娟、佟昊翼，家乐福广福店和家乐福公司的委托诉讼代理人谢燕春到庭参加了诉讼，迦南日用品厂经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。
本案现已审理终结。
宏联公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1129号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；
2.本案上诉费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实错误：一审判决认定被诉侵权商品与涉案商标不构成近似商标明显错误。
首先，通过对比可知，被诉侵权商品上的大嘴猴头卡通形象完全与涉案注册商标相似乃至完全相同，迦南日用品厂不过是将涉案注册商标图形外化为毛绒制品使用，具体方式为以涉案注册商标平面图形为基础，填充以毛绒物；
从外观上看，即使被诉侵权商品已外化为毛绒制品，但从普通消费者的角度出发，仍然会误认为该毛绒制品所呈现的是世界知名品牌“大嘴猴”图形，从而认为被诉侵权商品来源于上诉人。
其次，一审判决认为被诉侵权商品与涉案商标之间因表现形式不同而不构成近似商标明显错误；
这意味着，任何人只要将商标持有人所持有的商标转变表现形式使用即不构成商标侵权，此裁判观点若成立，将为有意借助驰名商标影响力而获取非法利益的商标侵权人提供合法理由和依据。
二、迦南日用品厂将涉案侵权商标使用于电暖器上，属于商标性使用，具有显著恶意。
首先，被诉侵权商品在被上诉人一、二处进行销售时的陈列方式，并未将该侵权商品的外包装一同陈列，即消费者在购买被诉侵权商品时，并不知道其品牌和生产厂家等商品来源信息，故，一审判决认为从被诉侵权商品外包装无法看到置于包装盒内的“黑白大嘴猴”形象毛绒制品完全错误。
其次，因涉案注册商标图形色彩鲜艳，大嘴猴卡通形象极具辨识度，商标权利人使用该商标的方式也主要体现为将注册商标图形作为商品的装饰或图案，与商品形成整体或附着在商品上进行使用；
被诉侵权商品对于涉案注册商标的使用方式与商标权利人的商标使用方式完全一致。
鉴于“大嘴猴”品牌在全球的知名度，消费者已在“大嘴猴”卡通形象与保罗·弗兰克公司之间建立了特定联系，在购买附着有与涉案注册商标近似图形的电暖袋时，也会误认为该商品就是“大嘴猴”品牌的产品。
在“大嘴猴”品牌具有显著知名度的情况下，被上诉人仍以极其显著的方式生产、销售带有与涉案注册商标近似的“黑白大嘴猴”卡通形象电暖袋，具有明显恶意。
综上，一审判决认定事实错误，请二审依法改判，维护上诉人的合法权益。
家乐福广福店和家乐福公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
宏联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三个被上诉人立即停止生产、销售侵犯第10065591号注册商标专用权商品的行为；
2.判令家乐福广福店、家乐福公司赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10万元；
3.判令迦南日用品厂立即停止生产、销售侵犯第10065591号注册商标专用权的产品，并赔偿宏联公司经济损失人民币5万元；
4.诉讼费用由三个被上诉人承担。
一审法院认定事实如下：2012年12月14日，保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRLES，LLC）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第10065591号“”图形（指定颜色）商标，核定使用商品为第11类，核定使用商品包含“便携式取暖器”、“热水袋”等，有效期至2022年12月13日。
宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。
2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司书面确认宏联公司作为在中国大陆、澳门以及香港地区所有商品类别上的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。
2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据，提起法律请求，以追究侵权人的行政、刑事和/或民事赔偿等责任。
代理委托人调查、收集证据，申请公证，辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明，代为出具生产厂家/经销商是否具有授权的确认书。
代为向人民法院提起并参加民事诉讼，提出、承认、放弃或变更诉讼请求，进行并达成庭外和解，提起反诉、上诉；
同意并参加法院调解；
代为签署各项法律文书，接收送达；
代为领取各项法律文书。
上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。
授权有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。
2018年1月13日，保罗弗兰克实业有限责任公司向云南省昆明市明诚公证处申请证据保全公证，对保罗弗兰克实业有限责任公司授权的调查员购买疑似侵权物品的过程及所购的物品进行保全证据。
1月15日，调查员与公证人员来到家乐福广福店购买了长城牌电暖宝一个，取得购物小票一张，由公证员对所购的电暖宝进行了拍照，封存。
2018年1月30日，云南省昆明市明诚公证处就上述公证保全过程出具了（2018）云昆明诚证字第1637号公证书。
经审查，该商品商品的名称为“电暖宝”，外包装盒的正面、背面以及上部均标有“长城”文字+图形+CHANGCHENG的注册商标，且包装盒正面显著位置印有形象代言人的照片。
在确认商品实物封存完好的情况下，进行了拆封，内有1个深色的电暖袋（暖手器），上有“长城牌”的标签，并在插座盖上标有上述“长城”注册商标，另有一个尺寸超过电暖袋、外形为大嘴猴头卡通形象“”的毛绒制品，背面附有两根拉链，可以此与电暖袋连接在一起。
另查明，涉案的被控侵权产品系昆明志琰商贸有限公司供应给家乐福公司，昆明志琰商贸有限公司于2017年11月28日向家乐福广福店发货。
迦南日用品厂认可涉案被控侵权产品系其生产。
一审归纳本案的争议问题是：被上诉人是否侵犯上诉人的注册商标专用权，以及如构成侵权，应如何承担民事责任。
一审法院认为，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案系知识产权侵权案件，被请求保护地为内地，故适用中华人民共和国内地的法律。
关于被上诉人是否侵犯上诉人的注册商标专用权的问题。
上诉人经商标权人授权，享有第10065591号“”图形（指定颜色）注册商标的独占使用许可，有权提起本案诉讼。
该注册商标专用权在有效期内，依法应受保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
第七十六条规定，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
被控侵权产品与涉案注册商标属于同一商品类别，上诉人认为侵犯第10065591号“”注册商标专用权的，实际上是指被控侵权产品包装盒内形状为“”的毛绒制品。
经比对，上诉人主张的涉案注册商标为指定颜色的平面图形商标，而该“”为立体化猴子头形象的毛绒制品，二者的表现形式存在明显区别。
虽然涉案注册商标的平面图与该毛绒制品的立体化猴子头造型在眼睛、鼻子、嘴巴的形状以及对应的颜色上存在一定的相似性，但从被控侵权产品对于该立体化猴子头形象的毛绒制品的使用上看，不属于商标性的使用。
理由如下：一、本案被上诉人销售、生产的被控侵权产品在外包装盒上，明确标注了商品的注册商标、生产厂家，并在显著位置印有该产品形象代言人的照片，从外部无法看到置于包装盒内的“”形象的毛绒制品；
二、即使在被控侵权产品的销售过程中，存在商家打开外包装展示样品的情形，该“”毛绒制品的形象可能会使人联想到上诉人主张的注册商标图形，但对于欲购买该电暖袋的相关公众而言，在结合电暖袋本身和产品包装盒共同构成产品整体的情况下，相关公众不会将立体的“”造型的毛绒制品识别为上诉人主张的注册商标，而是通常会当作产品的装饰、附赠的抱枕或者玩具，不会导致该相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人主张的注册商标专用权的商品存在特定联系；
三、被上诉人生产、销售的产品中使用了“”造型的毛绒制品，从其制作的形状、大小及用途判断，并不是作为商标的用途，没有混淆商品来源的目的，更多是出于美观装饰性的考虑。
商标通过其显著特征以及识别功能用于指明其产品或者服务提供者的来源，以此与他人商品或服务进行区别，故被控侵权产品即使存在与上诉人主张的涉案注册商标近似图形的立体化使用情况，因其不属于商标法意义上的使用行为，故不构成对原告主张的注册商标专用权的侵犯。
综上所述，上诉人诉讼请求不成立，据此，依照《商标法》第五十七条第二、三项、《商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决驳回宏联公司的诉讼请求。
案件受理费人民币3300元，由宏联公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于一审认定的事实，有相应证据证实，二审予以确认。
二审中补充查明以下事实：第一，在中国内地市场，第10065591号“”注册商标合法使用在保温杯、保温瓶商品上，该商标没有被认定驰名商标的记录。
第二，便携式取暖器和热水袋是第10065591号“”注册商标核定使用的第11类商品的类似群的商品。
二审归纳双方争议并应当着重审查的问题是：1.被诉侵权的毛绒制品是否具备商标性使用性质，是否可能对涉案电暖宝商品的来源产生混淆，与涉案商标是否应当进行相同或近似比对，是否应当列入涉案商标保护范围；
2.被诉毛绒制品与涉案商标是否构成相同或近似；
3.家乐福广福店和家乐福公司关于合法来源的抗辩是否成立；
4.迦南日用品厂在一审中主张被诉商品是从义乌市海川玩具厂采购，不是其生产，不存在侵权的抗辩是否成立；
5.各被上诉人是否侵犯涉案注册商标专用权，如构成侵权，应如何承担民事责任。
本院认为，关于第一个争议焦点，首先，被上诉人在其生产、销售的商品包装盒内放置大嘴猴卡通毛绒制品的行为不属于商标法意义上的商标使用行为。
《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
根据此定义，商标法保护注册商标专用权，其立足点是保护商标在商业活动中的识别性。
以此含义推知，如果某种标识的使用不是在商业活动中用于识别商品的来源，自然不能满足《商标法》该条规定的条件，同时也不能满足该法第五十七条第二项关于商标性使用的前提要求。
考察本案情形，被上诉人生产、销售的电暖器产品，在外包装盒上明确标注了生产厂家和自己的“长城牌”注册商标，对商品的来源已经起到了明确的识别指引，在此状态下，相关公众不会将涉案被诉侵权电暖器商品识别为来源于生产厂商迦南日用品厂以外的主体；
而在商品包装盒内放置毛绒制品的行为，并非商标法意义上的商标使用行为，相关公众不会将立体的“”造型的大嘴猴卡通毛绒制品识别为上诉人主张的第10065591号“”注册商标，而是通常会将它当作产品的装饰、附赠的抱枕或者玩具；
相关公众也不会轻易将所要购买的电暖器商品与第10065591号“”注册商标的商品的来源产生误认。
其次，本案情形不属于《商标法实施条例》第七十六条规定的情形。
该条文规定，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
在本案中，最有可能与该法条相符的情形是，在类似商品上将与涉案注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众。
综观本案，在商品包装盒内放置毛绒制品的行为，虽然会被当作商品的装饰、附赠的抱枕或者玩具，但生产厂商和销售商主观上不是为了误导公众；
客观上，相关公众也不会对该商品的来源产生混淆和误认，认为该电暖器商品来源于涉案商标的相关权利人。
再次，在涉案商品包装盒内放置毛绒制品的行为，不论该毛绒制品与涉案商标是否相同或近似，由于其不产生识别功能，进行比对便没有商标法上的意义，换言之，该行为不能纳入涉案商标保护的审查范围。
因此，上诉人依据《商标法》第五十七条第二、三项和《商标法实施条例》第七十六条之规定主张被上诉人承担侵害注册商标专用权并要求其承担责任，是对该法律条文的错误理解，不能得到支持。
由于第二、三、四、五争议焦点都必须以第一个争议焦点为前提，既然第一个争议焦点已经回答了上诉人的主张不能成立，则后面的问题便无须再作论述。
综上所述，宏联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》其一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3300元，由上诉人宏联国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。