文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终349号上诉人（原审原告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地北京市经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。

法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴希博，男，1987年6月26日出生，满族，住吉林省吉林市丰满区，该公司员工。

上诉人（原审被告）：郴州市苏仙区良田镇鑫鹏超市，住所地湖南省郴州市苏仙区良田镇107国道西。

经营者：黄细交，男，1970年5月1日出生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：李开云，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司（以下简称中国黄金公司）因与上诉人郴州市苏仙区良田镇鑫鹏超市（以下简称鑫鹏超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方均不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初469号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人中国黄金公司的委托诉讼代理人张春晖、吴希博，上诉人鑫鹏超市的委托诉讼代理人李开云通过互联网参加诉讼。

本案现已审理终结。

中国黄金公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鑫鹏超市赔偿其经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计100000元，其中不服金额为80000元；

2.撤销一审判决第三项，改判鑫鹏超市在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；

3.一、二审诉讼费用由鑫鹏超市承担。

事实和理由：1.一审判赔过低，应当参照其在郴州市地区的商标许可使用费用70000元/年确定，并应支持其为本案所支付的30000元合理维权开支；

2.鑫鹏超市使用被诉侵权标识“中国黄金珠宝”已造成相关公众混淆误认，损害了其品牌商誉，应承担消除影响的侵权责任。

鑫鹏超市辩称，1.中国黄金公司诉讼主体资格不适格；

2.被诉侵权商品与涉案两枚商标核定使用商品范围不相同，被诉侵权标识与涉案两枚商标不近似，不会对商品来源产生误认，不构成商标侵权；

3.中国黄金公司的简称系“中金珠宝”并非“中国黄金”，鑫鹏超市标注“中国黄金珠宝投资有限公司”获得了中国黄金珠宝投资有限公司的授权，该行为不构成不正当竞争；

4.在案证据不能证明涉案商标的许可使用费费、权利人实际维权开支；

5.中国黄金公司并未举证证明其商誉受到损失；

6.其履行了合理审查义务，并无侵权故意。

鑫鹏超市上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；

2.改判驳回中国黄金公司的诉讼请求；

3.改判支持鑫鹏超市在一审中的全部反诉请求；

4.一、二审诉讼费用由中国黄金公司承担。

事实和理由：1.中国黄金公司诉讼主体资格不适格；

2.其并未突出使用“中国黄金珠宝”，被诉侵权标识“”的显著部分是图案，与涉案两枚商标不近似，不会对商品来源产生误认，不构成商标侵权；

3.“中国黄金”并非中国黄金公司的简称，鑫鹏超市标注“中国黄金珠宝投资有限公司”不属于擅自使用他人的企业名称，也不属于将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，且未误导；

4.一审法院对同一被诉侵权行为在认定构成商标侵权的同时又认定构成不正当竞争，系适用法律错误；

5.中国黄金公司系恶意维权，其不应当承担侵权责任。

中国黄金公司辩称，1.鑫鹏超市未举证证明中国黄金集团有限公司曾就同一被诉侵权行为鑫鹏超市主张过权利，根据中国黄金集团有限公司的授权，其有权就本案被诉侵权行为提起诉讼；

2.鑫鹏超市在同一商品上使用与涉案商标近似的标识“”，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权；

3.鑫鹏超市在相同行业使用“中国黄金珠宝投资有限公司”，具有攀附意图，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争；

4.鑫鹏超市主张其无需承担损害赔偿等法律责任无依据。

中国黄金公司向一审法院起诉请求：1.鑫鹏超市停止商标侵权及不正当竞争行为；

停止商标侵权包括：停止在经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识；

停止不正当竞争行为包括：停止在产品、产品标签等上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称；

停止在产品保证单上使用ChinaGold作为网址域名的主要部分；

2.鑫鹏超市赔偿中国黄金公司经济损失及合理支出费用共计200000元人民币；

3.鑫鹏超市在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；

4.鑫鹏超市承担本案全部诉讼费用。

鑫鹏超市向一审法院反诉请求：1.中国黄金公司停止不正当竞争行为，具体行为包含停止向市场监管部门恶意投诉、停止在人民法院恶意起诉、停止通过网络、杂志等媒体恶意中伤鑫鹏超市经营的珠宝店；

2.中国黄金公司赔偿鑫鹏超市经济损失及合理支出50000元整；

3.中国黄金公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中国黄金公司系中国黄金集团公司独家出资成立组建的有限责任公司，成立于2010年12月，经营范围包括委托加工黄金、黄金制品、珠宝；

黄金、黄金制品、珠宝的技术开发、技术咨询；

销售黄金、黄金制品、珠宝等。

案外人中国黄金集团公司成立于1979年7月21日，经核准注册了第5366859号、第5366862号商标，核定使用商品均为第14类，范围包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、贵重金属合金、装饰品（珠宝）等，有效期限均为2011年3月7日至2021年3月6日。

自2012年9月1日起，中国黄金集团公司与中国黄金公司每年签订一份《商标使用许可合同》，2016年4月12日后，合同约定中国黄金集团公司排他许可中国黄金公司在中国地域范围内在黄金、白银、金银制品、珠宝等商品范围内使用第5366859号、第5366862号文字及图商标，授权期限自2016年4月12日至2021年3月6日止。

2018年12月20日，双方签订《商标使用许可合同》，将授权期限变更为永久许可。

同日，中国黄金集团公司出具许可使用授权书，许可中国黄金公司使用涉案两个注册商标，并有权对侵害该两个注册商标专用权和不正当竞争行为进行行政投诉、起诉、举报、鉴定等。

近年来，中国黄金公司为经营需要及提升“中国黄金”系列注册商标的知名度，参加行业相关的评比活动，获得了很多荣誉称号，也利用各种新闻媒体进行广泛报道，其经营业绩逐年提高。

第5366859号、第5366862号文字及图注册商标已具有一定的知名度和显著性。

根据中国黄金公司2019年的加盟签约政策，加盟商按直辖市、省会城市、副省级城市40000元/店/年，地级市30000元/店/年，县级及以下地区20000元/店/年的标准汇付品牌管理费；

加盟商按照35000元/店/年的标准汇付珠宝挂签费。

鑫鹏超市成立于2012年11月12日，组成形式为个人经营，经营范围为包装食品、小五金、服装、黄金、铂金、珠宝翡翠、钟表零售等，经营场所在湖南省郴州市苏仙区良田镇107国道西。

2019年4月29日，郴州市福城公证处出具（2019）湘郴福证字第3168号公证书，该公证书记载：该公证处公证员曹某与公证人员李某及中国黄金公司的委托代理人刘登高于2019年4月18日来到位于湖南省郴州市苏仙区良田镇107国道旁一家外观标识为“中国黄金珠宝”的店铺，由刘登高以消费者的名义购买了“足银手镯”一对及“足金挂坠”一个。

交费后取得了“质量保证单”及“建设银行ＰＯＳ签购单”各一份。

购买上述商品时，公证人员李某对该店铺的外观及店铺内的相关情形进行了拍照。

公证人员李某在郴州市福城公证处将上述“质量保证单”及“建设银行刷卡交易凭证”拍照后与购买物品一起封存，交给刘登高。

福城公证处共拍摄照片十张，照片显示，“鑫鹏超市”店面的门头、店面内店招、质量保证单上均有“中国黄金珠宝”字样。

庭审中，在双方当事人确认完好的情况下拆封公证实物，拆开包装袋后，有一红色包装袋，红色包装袋上印有“中国黄金珠宝”文字及圆形标识，显示地址为良田镇邮政储蓄旁鑫鹏超市一楼，包装袋内有一质量保证单，其上印有图形加“中国黄金珠宝投资有限公司”文字，同时印有ＷＷＷ.ｃｈｉｎａｇｏｌｄ999.ＣＯＭ网址，加盖了中国黄金珠宝的公章，显示日期是2019年4月18日，金额为366元，质量保证单上面订有一个白色标签，标签上印有中国黄金珠宝投资有限公司的文字，同时印有足金挂坠文字，金额为181元。

包装袋内另有一银行的ＰＯＳ机签购单，商户名称为中国黄金珠宝首饰销售中心。

包装袋内有两包装盒，大包装盒上显示有图形加“中国黄金珠宝”的文字，打开后有一对足银手镯，附有一白色标签，标签上印有“中国黄金珠宝投资有限公司”的文字，小包装盒上印有图形加“中国黄金珠宝”文字，打开后有一足金挂坠。

案外人中国黄金珠宝投资有限公司系在香港注册登记的公司，其经我国商标局核准注册了第12964447号图形商标，核定使用商品为第14类，范围包括贵重金属锭；

未加工或半加工贵重金属，未加工的金或金箔；

首饰金；

银制工艺品等。

有效期自2014年12月21日至2024年12月20日。

一审法院认为：本案为知识产权与竞争纠纷。

争议焦点是：一、鑫鹏超市是否侵害了中国黄金公司的涉案商标专用权；

二、鑫鹏超市、中国黄金公司是否存在不正当竞争行为；

三、如构成侵权，应当如何承担法律责任。

一、鑫鹏超市是否侵害了中国黄金公司的涉案注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

本案中，中国黄金公司获得了中国黄金集团公司的明确授权，有权就被诉侵权行为提起诉讼。

经过中国黄金集团公司和中国黄金公司长期的使用和宣传，第5366859号商标、第5366862号商标已具有较高的知名度和较强的显著性，两枚商标的构成要素“中国黄金”已具有区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用。

两枚商标现均处于有效状态，应当受法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

鑫鹏超市辩称其使用“中国黄金珠宝”是概况性描述店内销售贵重金属商品的名称、种类、产地，系合法正当使用，并未侵犯中国黄金公司的商标权。

一审法院认为，根据商业惯例，在国内销售产自于国内的商品黄金珠宝不需要强调中国黄金珠宝，且销售黄金珠宝通常冠以字号或商标以区分同类商品，鑫鹏超市将“中国”与“黄金珠宝”使用，不具有必要性和正当性，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附中国黄金公司商标商誉，将商品来源与中国黄金公司关联起来，起到指示商品来源的作用。

因此，鑫鹏超市使用“中国黄金珠宝”不构成正当使用，属于商标性使用。

第5366862号注册商标、第5366859号注册商标、被诉侵权标识中图形部分的知名度远低于“中国黄金”的知名度，且汉字一般优先于图形成为相关公众的识别依据，故被诉侵权标识的主要识别部分为“中国黄金珠宝”，中国黄金公司商标的主要标识部分为“中国黄金”，两者主要识别部分近似。

因中国黄金公司的商标知名度较高，鑫鹏超市在相同商品上使用被诉侵权标识，与中国黄金公司的注册商标整体构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于中国黄金公司或者与其有特定联系，故鑫鹏超市使用被诉侵权标识侵犯了中国黄金公司的注册商标专用权。

二、鑫鹏超市、中国黄金公司是否存在不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第三项规定“第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

……”。

1.如前所述，“中国黄金”字号已经具有较高知名度，与中国黄金集团公司和中国黄金公司建立了比较稳固的对应关系，属于反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”，应受法律保护。

中国黄金公司作为中国黄金集团公司的全资子公司，参与了“中国黄金”的使用、宣传，对“中国黄金”字号亦享有权利。

本案中，案外人中国黄金珠宝投资有限公司在香港登记注册，在内地使用应遵循诚实信用原则和商业道德，需符合内地法律规定，其企业名称包含了中国黄金公司中国黄金集团黄金珠宝有限公司企业名称的主要文字“中国黄金珠宝”，授权国内经营者使用，二者的企业名称容易构成混淆，客观上会导致相关公众误认为二者之间存在特定联系。

鑫鹏超市与中国黄金公司销售的商品相同，系同业竞争者，其在店面门头使用“中国黄金珠宝”、在产品保证单上使用ChinaGold作为网址域名的主要部分及在产品标签上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”等的行为构成不正当竞争。

2.中国黄金公司向市场监管部门投诉鑫鹏超市、向人民法院起诉鑫鹏超市等行为是基于鑫鹏超市在门头、店招，商品质量保证单上冠有“中国黄金珠宝”字样并销售“中国黄金珠宝”珠宝首饰的事实，该事实已被（2019）湘郴福证字第3168号公证书确认，且鑫鹏超市提交的证据不足以证明中国黄金公司向市场监管部门投诉、向人民法院提起诉讼等行为存在主观恶意。

因此，一审法院认为，中国黄金公司向市场监管部门投诉鑫鹏超市、向人民法院起诉鑫鹏超市等的行为不构成不正当竞争。

三、鑫鹏超市应当承担的法律责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉”。

本案中，鑫鹏超市在其经营的店面门头、店招等上使用“中国黄金珠宝”标识侵害了中国黄金公司享有的第5366859号、第5366862号文字及图注册商标专用权，以及在产品保证单上使用ChinaGold作为网址域名的主要部分、在产品标签上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”构成不正当竞争，依法应当停止侵权，即停止在其经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识，停止在产品、产品标签等上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称，停止在产品保证单上使用ChinaGold作为网址域名的主要部分。

中国黄金公司没有举证证明鑫鹏超市的上述侵权行为对其商誉造成了实际损害，鑫鹏超市的经营场所在一个山区的地级市，其侵权的影响不可能扩展到全国，故对中国黄金公司要求鑫鹏超市在《中国工商报》《知识产权报》刊登声明，消除影响的诉讼请求不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”确定不正当竞争行为的损害赔偿额，可参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，中国黄金公司未提交鑫鹏超市在侵权期间因侵权所获得的利益及中国黄金公司在此期间因被侵权所遭受实际损失的相关证据，但其提交了中国黄金公司加盟许可使用费用标准的相关证据。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、中国黄金公司加盟许可使用费用标准、鑫鹏超市鑫鹏超市侵权行为的性质、主观过错、经营规模、经营时间及中国黄金公司为维权所支付的合理费用等因素，酌定鑫鹏超市赔偿中国黄金公司经济损失及维权的合理费用共计20000元。

综上所述，鑫鹏超市侵害了中国黄金公司享有的第5366859号、第5366862号文字及图注册商标专用权，并构成不正当竞争，依法应当立即停止侵权行为并承担相应的民事责任。

对鑫鹏超市的反诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、鑫鹏超市于一审判决生效之日起立即停止侵害中国黄金公司享有的第5366859号、第5366862号文字及图注册商标专用权的行为，即停止在其经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等使用“中国黄金”标识；

停止在产品、产品标签等使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称；

停止在产品保证单上使用ChinaGold作为网址域名的主要部分；

二、鑫鹏超市一审判决生效之日起十五日内赔偿中国黄金公司经济损失及维权支出合理费用共计20000元；

三、驳回中国黄金公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉鑫鹏超市的反诉请求。

中国黄金公司预交的一审案件受理费4300元，由中国黄金公司负担1935元，由鑫鹏超市负担2365元；

鑫鹏超市预交的一审案件受理费1050元，由鑫鹏超市负担。

二审期间，中国黄金公司和鑫鹏超市围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中国黄金公司提交的证据一《授权及声明书》和证据二央视节目上的视频截图与本案有关联，予以采信。

鑫鹏超市提交的证据一招股公告、证据二招股说明书、证据三新闻报道具备真实性、合法性，与本案有关联，至于能否达到证明目的，本院在说理部分一并回应。

对一审法院查明的事实，本院经审查，依法予以确认。

另查明，2013年5月8日，案外人中国黄金集团公司向中国黄金公司出具《授权及声明书》载明：“我公司中国黄金集团公司系第5366862号、第5366859号‘中国黄金CHINAGOLD及图’注册商标权人。

中国黄金集团黄金珠宝有限公司系我公司关联企业，被许可使用前述注册商标，许可使用商品为全部核定使用商品。

我公司声明并授权关联企业中国黄金集团黄金珠宝有限公司对任何侵害第5366862号、第5366859号‘中国黄金CHINAGOLD及图’注册商标专用权和不正当竞争行为起诉、投诉、举报，我公司不再重复提起。

”《中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》以及“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司正式揭牌”新闻报道中，将“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”简称为“中金珠宝”。

本院认为，本案系权利人依法维护自有商标权所提起的民事诉讼；

即使权利人提起多个诉讼，基于知识产权客体的特点，也不能认定权利人系恶意诉讼。

根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、中国黄金公司是否具备本案诉讼主体资格；

二、鑫鹏超市使用被诉侵权标识“”是否侵害了中国黄金公司的注册商标专用权；

三、被诉侵权产品标签上标注“中国黄金珠宝投资有限公司”是否构成不正当竞争；

四、鑫鹏超市使用“ChinaGold”作为其网址域名是否构成不正当竞争；

五、责任的承担。

一、中国黄金公司是否具备本案诉讼主体资格。

经审查，中国黄金公司先后由案外人中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司授权对涉案第5366859号、第5366862号注册商标排他性使用许可，且明确授权可以就商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼。

二审期间，中国黄金公司提交的中国黄金集团公司向其出具的《授权及声明书》，系当事人的真实意思表示，中国黄金公司据此可自行对任何侵害第5366862号、第5366859号注册商标专用权和不正当竞争行为提起诉讼，而无须以中国黄金集团公司或者中国黄金集团有限公司不起诉为前提。

且依据涉案《商标使用许可合同》的约定，中国黄金公司就案件向中国黄金集团公司或者中国黄金集团有限公司备案，亦非提起诉讼的必要前提条件。

二、鑫鹏超市使用被诉侵权标识“”是否侵害了中国黄金公司的注册商标专用权。

鑫鹏超市认为其使用“中国黄金珠宝”系为了介绍产品的名称及产地，不属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”据此，本院认为对注册商标构成要素的使用是否属于正当使用，可以从使用的必要性以及正当性两方面进行分析：1.必要性，即被诉侵权人确实需要使用注册商标构成要素对商品特征进行说明；

2.正当性，即主观上的使用意图善意，遵守诚实信用原则和公认的商业道德，没有攀附注册商标商誉的意图；

客观上的使用方式合理，符合商业惯例和常理，标识未产生指示商品来源的作用，未将被诉侵权商品指向商标权人。

本案中，虽然“中国”系国别，可以指明产地，但黄金系化学元素金形成的贵金属，以含金量衡量其品质，产地是中国还是其他国家本身对品质没有影响，且亦无证据证明产自于中国的黄金珠宝品质优于来源于其他国家的黄金珠宝，故没有必要强调产地是中国，而非其他国家。

从商业惯例而言，一般只在国外销售商品时才特别强调产地是中国，在国内销售产自于国内的商品特别强调中国不符合商业惯例。

此外，经过中国黄金集团有限公司和中国黄金公司长期的使用和宣传，第5366859号、第5366862号商标已具有较高的知名度和较强的显著性，两枚商标的构成要素“中国黄金”已具有区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用，鑫鹏超市将“中国”与“黄金珠宝”组合成“中国黄金珠宝”使用，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附中国黄金公司商标商誉，将商品来源与中国黄金公司关联起来，起到指示商品来源作用。

因此，鑫鹏超市使用“中国黄金珠宝”不构成正当使用，属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……。

”本案中，第5366859号、第5366862号商标核定使用商品类别均为第14类，包括贵重金属锭、贵重金属艺术品、装饰品（珠宝）等，被诉侵权商品为足银手镯、足金挂坠，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类别。

第5366859号、第5366862号商标中的图形部分的知名度远低于“中国黄金”的知名度，且在图文组合商标中，由于文字的可呼叫性，文字往往容易成为相关公众的识别依据，故涉案商标的主要识别部分系“中国黄金”。

同理，被诉侵权标识“”的主要识别部分系“中国黄金珠宝”。

因涉案商标知名度较高，鑫鹏超市在相同商品上使用包含“中国黄金珠宝”字样标识，与涉案商标构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于中国黄金公司或者与其有特定联系，故鑫鹏超市使用“”侵犯了中国黄金公司的注册商标专用权。

在商标法已经就同一侵权行为给予权利人保护的情况下，不再适用反不正当竞争法来保护，一审法院在认定鑫鹏超市使用“”侵犯了中国黄金公司的注册商标专用权的同时，又认定该行为构成不正当竞争，系适用法律错误，本院依法予以纠正。

三、被诉侵权产品标签上标注“中国黄金珠宝投资有限公司”是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……。

”鑫鹏超市认为，已有生效判决认为“中国黄金”与案外人中国黄金集团有限公司形成唯一对应关系，故“中国黄金”不能是中国黄金公司的企业简称，且中国黄金公司对外宣称其企业名称简称系“中金珠宝”；

中国黄金公司亦无权同时主张企业名称简称和字号。

本院认为：1.上述法条关于“企业名称（包括简称、字号等）”的规范旨在保护具有识别性的商业标识，“企业简称”或“字号”均形成于“企业名称”，属“企业名称”的外延，“企业简称”或“字号”能否特指该企业并受到反不正当竞争法的保护，取决于该“企业简称”或“字号”是否为相关公众所熟悉和认可，具有一定影响力，并在相关公众中建立起与该企业的稳定的关联关系。

故权利人无论是基于“简称”或是“字号”主张不正当竞争，实质都是诉请对相关商业标识获得的合法权益的保护。

本案中，“中国黄金”和“中国黄金珠宝”经过中国黄金集团有限公司及其关联企业长期的宣传推广，具有较高的知名度和美誉度，与中国黄金集团有限公司和中国黄金公司建立了比较稳固的对应关系，属于《反不正当竞争法》第六条第二项所规定的“有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”，应受法律保护。

中国黄金公司请求保护的实质亦是其基于“中国黄金”和“中国黄金珠宝”商业标识获得的竞争优势，故无论权利人是以“简称”“字号”其中之一作为利益诉求的保护对象，还是将两者共同作为利益诉求的保护对象，最终均表现为对其”中国黄金”和“中国黄金珠宝”所承载的合法经济利益的保护，且实践中存在很多简称和字号同一的情形，法律亦并未规定权利人无权同时就企业名称项下的“简称”及“字号”主张权利。

2.中国黄金公司将其企业名称简称为“中金珠宝”，并不能排除相关公众可以通过“中国黄金”识别出商品来源于“中国黄金集团有限公司”或“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”的事实，也不能排除中国黄金公司就他人使用“中国黄金”和“中国黄金珠宝”的行为主张不正当竞争的权利。

且中国黄金公司参与了“中国黄金”的使用、宣传，对“中国黄金”亦享有权利；

并经中国黄金集团有限公司的授权，有权自行就任何针对“中国黄金”标识的不正当竞争行为提起诉讼。

3.案外人“中国黄金珠宝投资有限公司”作为同业经营者，在申请登记企业名称时，理应注意同行业其他经营者的企业名称，尽量与在先企业名称区别开来，但其仍将企业名称注册为与“中国黄金集团有限公司”和“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”的企业名称高度近似的“中国黄金珠宝投资有限公司”，其攀附中国黄金公司商誉的意图明显。

鑫鹏超市经中国黄金珠宝投资有限公司授权，使用“中国黄金珠宝投资有限公司”字样，容易导致相关公众误认为鑫鹏超市销售的商品来源于中国黄金集团有限公司或中国黄金公司，损害了中国黄金公司的合法权益，属于《反不正当竞争法》第六条第二项所规定的擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的不正当竞争情形，构成不正当竞争。

四、鑫鹏超市使用“ChinaGold”作为其网址域名是否构成不正当竞争。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；

或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

本案中，中国黄金公司的涉案第5366862号、第5366859号商标经过其持续的使用和宣传具有较高的知名度。

将被诉侵权域名www.chinagold999.com的主要部分“chinagold999”与涉案商标标识的英文部分“ChinaGold”进行比对，两者“chinagold”部分完全相同，区别在于被诉侵权域名多了“999”数字。

本院认为，考虑到涉案商标的知名度，“chinagold999”的主要识别部分仍为“chinagold”，数字“999”的区别不足以构成两者标识的实质性差异，在涉案商标具有较高知名度的情况下，客观上容易造成相关公众误认为该域名是中国黄金公司的网站，或认为该域名与中国黄金公司之间存在某种关联，鑫鹏超市使用被诉侵权域名的行为有违诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。

五、责任的承担。

1.关于消除影响的问题。

因为本院已责令鑫鹏超市停止商标侵权行为和不正当竞争行为，实现了权利人的维权目的，且中国黄金公司未提交证据证明被诉侵权行为给其商誉造成了贬损，故对于中国黄金公司的该项诉讼主张，本院不予支持。

2.关于赔偿数额的问题。

本案中，中国黄金公司上诉主张应当参照在郴州地区的商标许可使用费用70000元/年确定侵权赔偿金额，并另行赔偿其实际支出的30000元合理维权开支等费用。

经审查，中国黄金公司提供的涉案加盟协议均系对其品牌加盟商而作出，加盟协议上载明品牌管理费20000元/年、珠宝挂签费40000元/年，并非约定商标许可使用费用60000元/年，且中国黄金公司亦未提交证据证明该加盟协议已经实际履行。

因此，本院认为，中国黄金公司要求参照该加盟协议确定本案侵权赔偿数额的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

中国黄金公司还提供了《“中国黄金”商标维权服务协议》以及知识产权服务商标服务费发票和转账凭证，以证明其为维权支出了合理开支30000元。

经审查，《“中国黄金”商标维权服务协议》系中国黄金公司与麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司签订，知识产权服务商标服务费发票和转账凭证上所载明的收款人名称也均为麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司，而非中国黄金公司本案诉讼代理人的律师事务所。

故在案证据不足以证明中国黄金公司为本案诉讼实际支出了30000元合理维权费用，其相应上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。

因中国黄金公司未能提交证据证明侵权损失和侵权获利，一审法院综合考虑相关因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，中国黄金公司和鑫鹏超市的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响裁判结果，本院纠正后，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2850元，由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担1800元，由郴州市苏仙区良田镇鑫鹏超市负担1050元。

本判决为终审判决。