西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01知民初844号 原告：贡茶（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：蔡宏仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李英，广东红树律师事务所律师。

被告：西安市长安区XX店，经营场所西安市长安区XX街XX广场XX号楼XX层XX号。

经营者：张珂，女，1988年XX月XX日出生，汉族，住西安市碑林区XX环XX路XX段XX号XX栋XX层XX号。

委托诉讼代理人：麻林，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

原告贡茶（上海）餐饮管理有限公司（以下简称贡茶公司）与被告西安市长安区XX店（以下简称XX店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后依法公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原告贡茶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害原告第9310542号注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失10万元及公证费1000元、律师费1万元，共计11.1万元；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告于2015年9月14日从关联企业样样好餐饮管理（深圳）有限公司处受让取得第9310542号注册商标，该标识经过广泛使用，在奶茶饮品市场已具有广泛影响，在国内主要城市拥有数百家加盟店。

原告商标具有极高的显著性，被告专业从事奶茶餐饮行业，在未经授权的情况下，其利用该商标的显著性及市场影响力在美团外卖平台宣传网页页面上大量使用原告的“标识，足以造成相关公众混淆，误认为被告与原告存在特定的关联性，其行为构成侵权，给原告造成了重大经济损失，应承担侵权责任。

另外，经营者张珂在2018年曾因其经营的店铺侵犯了原告上述注册商标专用权而被法院认定侵权，并判决赔偿经济损失1万元。

现被告明知故犯，属《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的恶意侵犯商标专用权情节严重之情形，应加重赔偿责任予以惩罚。

为维护原告合法权益，特提起本案诉讼。

被告XX店辩称，原告诉请及理由不成立，依法请应予驳回。

理由如下：1、其早于2019年初就实施了网店展示图片的更改行为，但因美团外卖客服的不作为，无法进行修改，其主观上无侵权故意；

2、被告XX店所使用的杯子系网上购买，是第三方提供，其中的“茶杯与烟雾”的图案是贡茶类饮品通用图形和特点，不属于商标侵权行为；

且杯子上的商标不足以对原告的权益造成损害；

3、在前次诉讼中，法院判决也明确其实体店侵权程度不高，侵权行为性质并不恶劣；

本次诉讼中，其同样主动实施撤换侵权标识的行为，同样不具有主观恶意，即便存在侵权，也仅是图片侵权，不是商品侵权，不应当适用加重赔偿原则；

4、原告“贡”牌在其经营的区域内影响力并不高，其并无必要利用其影响力达到增加经济收益的目的，没有攀附原告商标的必要与故意；

5、原告主张的律师费过高，依法不应与支持。

经审理查明：贡茶商行有限公司于2012年7月14日经核准注册取得第9310542号商标，核定服务项目为第43类，即住所、咖啡馆、饭店、自助餐馆、快餐馆……，有效期自2012年7月14日至2022年7月13日。

2013年12月13日，样样好餐饮管理（深圳）有限公司受让取得该注册商标（以下简称样样好公司）。

2015年9月14日，原告贡茶公司从样样好公司受让取得了上述注册商标。

原告于2019年12月9日向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全公证。

当日，原告的委托代理人在公证处公证员的监督下进行了网上操作，进入“美团”网页，截取了涉案被控侵权商标的网页宣传图片，并进行了全程录像，该公证处于2019年12月23日出具了（2019）深盐证字第14129号公证书。

经比对，被告XX店在“美团”网上宣传、销售的奶茶杯上使用了与原告涉案商标标识相同的标识。

另查明，原、被告曾签订《贡茶特许经营合同》，合同期限自2015年4月24日至2017年4月23日。

原告曾于2018年4月18日因涉案注册商标对被告提起侵害商标权之诉，本院作出（2018）陕01民初859号民事判决书，认定：被告在特许经营合同到期后，未经原告许可，擅自在其经营的店铺内使用与原告注册商标相同的标识，构成侵权，判令被公安立即停止侵权行为并赔偿原告经济损失10000元（含维权费用）。

上述事实，有第9310542号商标注册证、核准商标转让证明、商标转让证明、（2019）沪长证经字第4790、4791、4792号公证书、（2019）深盐证字第14129号公证书、（2018）陕01民初859号民事判决书及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点为：1.被告XX店的行为是否构成侵权；

2.如构成侵权，其行为是否属于应当加重处罚的情形及应承担的赔偿责任数额。

关于被告的行为是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；

或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，经比对，被控侵权产品外包装所使用的图案标识与原告第9310542号商标的图案相同，易使消费者误以为与原告有关，造成混淆。

被告未经商标权人原告的许可，擅自在“美团”网上销售使用与原告涉案注册商标相同的标识，其行为构成侵权。

被告以涉案图案标识“茶杯与烟雾”是贡茶类饮品通用图形和特点而不构成侵权为由进行抗辩，该图案并未体现出“贡茶”这一商品的通用性，故不构成正当使用，对其抗辩理由不予采纳。

关于被告的行为是否属于应当加重处罚的情形。

被告曾因同一商标侵权被诉，现又再次未经许可擅自使用与原告该注册商标相同的标识，其并未引以为戒，侵权的主观恶意明显。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定：权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

据此，被告的行为应属于加重处罚情节。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉……；

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定；

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

因此，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

对于原告主张的律师费，因其未提交付款凭证及委托合同，无法证明原告实际支出的费用，故对其提交的律师费发票不予认定。

对于本案的赔偿数额，由于原告未能提供因被告侵权所受到的实际损失及被告因侵权的获利情况，故综合考虑原告注册商标的知名度、被告的主观恶意程度、侵权行为的情节及原告为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额为30000元（含合理开支费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：一、被告西安市长安区XX店于本判决生效之日起立即停止对原告贡茶（上海）餐饮管理有限公司第9310542号注册商标专用权的侵害；

二、被告西安市长安区XX店于本判决生效之日起十日内赔偿原告贡茶（上海）餐饮管理有限公司经济损失（含合理开支费用）30000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2520元（原告贡茶（上海）餐饮管理有限公司已预交），由原告贡茶（上海）餐饮管理有限公司负担1840元，被告西安市长安区XX店负担680元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉讼，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。