四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终231号 上诉人（原审被告）：义乌市神星塑料制品有限公司，住所地浙江省义乌市前洪工业基地。

法定代表人：李肃清。

委托诉讼代理人：张钰，重庆捷讯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗之华，重庆捷讯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈志军，男，汉族，1967年7月1日出生，住浙江省杭州市上城区。

委托诉讼代理人：朱洲，四川明炬律师事务所律师。

原审被告：李肃清，男，汉族，1965年9月15日出生，住浙江省义乌市。

原审被告：张胜贵，男，1966年6月9日出生，汉族，住四川省新都区。

上诉人义乌市神星塑料制品有限公司（以下简称神星公司）因与被上诉人沈志军及原审被告李肃清、张胜贵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初46号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭。

经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

神星公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回沈志军在一审的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由沈志军承担。

主要事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案外观设计相比，二者具有实质性的差异，不会导致消费者误认为二者相同或近似，故一审法院认定二者相近似缺乏依据。

2.被诉侵权设计属于现有设计。

其提交的（2018）浙义证民内字第3052号公证书显示，被诉侵权产品于2012年12月16日即上传至淘宝网站，并通过淘宝网站对外展示及销售，远早于涉案专利的申请日2013年1月25日，故被诉侵权设计属于现有设计，神星公司不构成侵害涉案外观设计专利权。

被上诉人沈志军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回神星公司的上诉。

原审被告李肃清、张胜贵均未提交书面答辩意见。

沈志军向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令神星公司、李肃清立即停止制造、销售落入ZL201330023598.2“红包（成家351A）”外观设计专利权保护范围的产品，神星公司立即停止许诺销售落入ZL201330023598.2“红包（成家351A）”外观设计专利权保护范围的产品；

2.判令张胜贵立即停止销售落入ZL201330023598.2“红包（成家351A）”外观设计专利权保护范围的产品；

3.判令神星公司、李肃清因制造和销售行为连带赔偿沈志军经济损失及合理开支3万元，神星公司因许诺销售行为赔偿沈志军经济损失及合理开支2万元，张胜贵因销售行为赔偿沈志军经济损失及合理开支2万元，上述金额共计7万元。

一审法院认定事实：2013年1月25日，沈志军就“红包（成家351A）”的外观设计向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知产局）申请专利，并于2013年5月29日获得授权，专利号为“ZL201330023598.2”。

上述专利至今处于有效状态。

上述专利的外观设计照片包括主视图和展开图，简要说明载明：本外观设计产品的用途为喜庆时馈赠礼金，设计要点在于产品图案以及图案和色彩的结合，最能表明设计要点的图片为主视图，请求保护的外观设计包含色彩。

根据显示，专利设计的特征为：A、长方形红包，底色为红色，其上的图案与文字均为金色；

B、上部为扇形的祥云纹花状，其下印有“万事如意”四字；

C、中部为圆形祥云底纹，底纹上印制“大吉大利”；

D、下部为小半圆形祥云状花纹，中部与下部之间印有篆体的“吉祥如意”。

2017年8月17日，沈志军的委托代理人何某随同四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）的公证员唐某、公证人员李某来到位于四川省成都市××楼××排××号，见该处有一标有“新艺婚庆用品”等字样的店铺，由公证员对该店铺的地理位置、外观、店铺内产品的陈设现状分别进行了拍照，何某以普通消费者的身份购买了包括本案被诉侵权产品红包在内的商品。

在何某以现金的形式支付113元（其中红包4个价格共计12元）后，该店铺工作人员何某出具了编号为0000778的《新艺婚庆》销售单一张以及标注有“新艺婚庆”“张胜贵”等字样的名片一张。

随后，公证人员随同何某来到成都公证处，由何某从上述购买的红包等产品中各抽取一个，并由公证员对何某抽取出的上述商品以及销售单、名片分别进行了拍照和密封，贴上封条后交由何某保管。

2017年10月31日，成都公证处作出（2017）成证内经字第32513号公证书。

沈志军为此次公证支付公证费700元。

一审庭审中，沈志军当庭提交了成都公证处公证保全购买的被诉侵权产品即红包实物，经当庭查看，封印完好。

上述被诉侵权产品具有以下特征：a、长方形红包，底色为红色，其上图案及文字均为金色；

b、上部为小半圆形祥云状花纹，其下印有“BestwishesForyou”；

c、中部为圆形祥云底纹，底纹上印制“大吉大利”；

d、下部为小半圆形祥云状花纹，中部与下部之间印有篆体的“吉羊如意”。

红包外包装印有神星SHENGXING的标识和二维码（6949179600250），扫描二维码显示为“神星大红包义乌市神星塑料制品有限公司”。

神星公司成立于1997年10月30日，法定代表人为李肃清，注册资本为150万元，系私营有限责任公司。

注册号为510101600022581的个体工商户，成立于2004年12月13日，经营者为张胜贵，经营场所为四川省成都市荷花池市场******，经营范围为“工艺品批发零售”。

另查明，李肃清于2009年10月7日取得第5714777号神星SHENXING的注册商标专用权，核定使用商品为第16类的包装纸、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）等。

2018年3月15日，案外人楼君超向浙江省义乌市公证处申请证据保全，公证员于当日登陆www.taobao.com后点击“卖家中心”进入卖家工作平台网页，点击“图片空间”后输入“大吉大利”进行搜索，下载该页面后打开“万元大吉大利题-1的图片”，该页面中央为封面标有“大吉大利”的红包，图片属性一栏显示“上传时间”为2012/12/1610：34。

2018年3月20日，浙江省义乌市公证处出具（2018）浙义证民内字第3052号公证书。

以上事实有，沈志军的身份信息、外观设计专利证书、专利收费收据、（2017）成证内经字第32513号公证书及附件、公证费发票、神星公司及张胜贵的工商登记信息、李肃清的身份信息、第5714777号商标打印截图、（2018）浙义证民内字第3052号公证书及附件以及当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为，沈志军系ZL201330023598.2“红包（成家351A）”的外观设计专利权人，其专利权合法有效，依法受到保护。

神星公司、李肃清对沈志军享有涉案外观设计专利权有异议，但未提出相反的证据予以推翻，故对此辩称一审法院不予支持。

关于李肃清是否与神星公司共同制造、销售被诉侵权产品的问题。

本案中，沈志军以被诉侵权产品外包装上印制的神星SHENXING商标的权利人为李肃清，李肃清为神星公司的法定代表人为由，主张二者共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，但并未就该主张的事实予以进一步说明并举证证明，故现有证据不足以证明李肃清与神星公司共同制造、销售了被诉侵权产品，故一审法院对沈志军的该项主张，不予支持，对神星公司、李肃清的相反主张，予以支持。

关于张胜贵是否销售被诉侵权产品的问题。

（2017）成证内经字第32513号公证书载明的公证购买的店铺地址与张胜贵的经营地址一致，公证书所附名片和销售单上载明的名字、地址也均指向了张胜贵，在张胜贵没有提出相反证据的情况下，能够证明张胜贵销售了被诉侵权产品。

关于被诉侵权产品是否落入了涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品为红包，涉案专利名称为“红包（成家351A）”，因此，被诉侵权产品与涉案专利产品的种类相同。

将被诉侵权产品与表示在涉案专利附图中的外观设计相比，能够发现特征a-A、c-C相同；

b与B相比，上部的花纹及文字不同；

d与D相比，下部的花纹及花纹上方文字稍有不同。

根据外观设计相同或相近似的判断方法，从整体观察的视觉角度综合判断，上述区别点对普通消费者而言是细微部分的差异，这样细微的差别无法影响整体观察的视觉效果，二者在整体的视觉效果上无实质性差异，因此构成外观近似。

该被诉侵权产品落入授权外观设计专利权利的保护范围。

神星公司抗辩称被诉侵权产品外观设计属于现有设计，并举示了（2018）浙义证民内字第3052号公证书，用以证明淘宝网店铺显示的红包产品图片的上传时间早于涉案专利申请日。

一审法院认为，由于网络证据具有易修改性，在神星公司并未就该主张的事实予以进一步说明并举证证明的情况下，现有证据不足以证明该店铺所展示的红包图片的上传时间唯一指向了红包产品，也不足以证明该上传时间系真实、未经修改，故对神星公司的该项辩称不予支持。

关于民事责任的承担。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，未经外观设计专利权人的许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品的，构成对专利权的侵犯。

因神星公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，张胜贵销售被诉侵权产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵权、赔偿损失在内的侵权责任。

对沈志军要求神星公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，张胜贵停止销售被诉侵权产品的主张，一审法院予以支持；

而李肃清并未与神星公司共同实施制造、销售被诉侵权产品的行为，则沈志军主张其停止侵权并承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案现有证据既不能证明权利人因侵权所遭受的损失，也不能证明侵权人因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。

因此，一审法院在综合考虑涉案专利的类型及授权时间，侵权行为的性质和情节，神星公司及张胜贵的主观状态、经营规模、经营、经营场所所处地理位置侵权产品价值较低、利润微薄等因素，并结合沈志军的委托诉讼代理人的出庭情况以及公证取证时支付被诉侵权产品购买费等情况，酌情确定神星公司赔偿沈志军经济损失及合理开支共计1万元，张胜贵赔偿沈志军经济损失及合理开支共计4000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初46号民事判决：一、神星公司于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售落入ZL201330023598.2“红包（成家351A）”外观设计专利权保护范围的红包；

二、张胜贵于判决生效之日起立即停止销售落入ZL201330023598.2“红包（成家351A）”外观设计专利权保护范围的红包；

三、神星公司于判决生效之日起十五日内赔偿沈志军经济损失及合理开支共计1万元；

四、张胜贵于判决生效之日起十五日内赔偿沈志军经济损失及合理开支共计4000元；

五、驳回沈志军的其他诉讼请求。

如神星公司、张胜贵未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1550元，由沈志军负担620元，神星公司负担651元，张胜贵负担279元。

二审中，神星公司为证明由案外人楼君超开办的“费斯蒂夫喜庆用品”网店成立时间为2009年，向本院提交一份光盘及截图三张。

沈志军质证后认为，对上述证据的三性均不予认可。

李肃清、张胜贵未发表质证意见。

本院经审查认为，由于神星公司提交的上述证据系自制的光盘及截图，沈志军对该证据的真实性持异议，且神星公司亦未提交证据进一步证明该证据内容真实有效，故本院对该证据不予采信。

沈志军、李肃清、张胜贵均未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围。

2.神星公司的现有设计抗辩是否成立。

3.神星公司是否应承担相应的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，认定外观设计专利是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

通常情况下，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对于外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，一审法院将被诉侵权设计和涉案外观设计的整体视觉效果进行比对，对其相同点和区别点进行比对分析，认定被诉侵权设计与涉案外观设计近似。

神星公司上诉主张被诉侵权设计与涉案外观设计相比，上部的花纹及文字不同，下部的花纹及花纹上方文字有所不同，由于该部分属于细微差别，对整体视觉效果产生的影响尚不足以否定一审法院关于被诉侵权设计与涉案外观设计相近似的认定。

因此，一审法院认定“二者在整体的视觉效果上无实质性差异，因此构成外观近似，该被诉侵权产品落入了授权外观设计专利权的保护范围”并无不当。

神星公司关于一审法院认定二者相近似缺乏依据的主张不能成立。

二、关于神星公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，神星公司提出该项主张提交（2018）浙义证民内字第3052号公证书，显示“登陆www.taobao.com后点击‘卖家中心’进入卖家工作平台网页，点击‘图片空间’后输入‘大吉大利’进行搜索，下载该页面后打开‘万元大吉大利题-1的图片’，该页面中央为封面标有‘大吉大利’的红包，图片属性一栏显示‘上传时间’为2012/12/1610：34”，由于沈志军对该证据内容真实性持异议，一审法院根据网络证据具有易修改性，在神星公司并未就该主张的事实予以进一步说明并举证证明的情况下，现有证据又不足以证明该店铺所展示的红包图片的上传时间唯一指向了红包产品，也不足以证明该上传时间系真实、未经修改，因此，对神星公司的该项辩称不予支持并无不当，本院予以维持。

神星公司关于被诉侵权产品的外观设计属于现有设计的主张不能成立，本院不予支持。

三、关于神星公司是否应承担相应民事责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

本案中，由于神星公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，已构成侵权，因此，一审判决其承担相应的民事责任并无不当，本院予以维持。

神星公司关于驳回沈志军在一审的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，神星公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由上诉人义乌市神星塑料制品有限公司负担。

本判决为终审判决。