四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终284号 上诉人(一审被告)：天府新区成都片区华阳汇蜀川西坝子火锅店，经营场所四川省成都市天府新区华阳街道美岸路三段**附**。

经营者：袁霞，女，1982年8月28日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：肖荣昌，四川丰宜（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾健，四川丰宜（成都）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：四川川西坝子餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀西路********。

法定代表人：周波，总经理。

委托诉讼代理人：雍小强，四川亚峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马坤，四川亚峰律师事务所律师。

上诉人天府新区成都片区华阳汇蜀川西坝子火锅店（以下简称华阳汇蜀川西坝子火锅店）因与被上诉人四川川西坝子餐饮管理有限公司（以下简称川西坝子公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2095号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

经过阅卷，询问当事人，合议庭认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

华阳汇蜀川西坝子火锅店上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判华阳汇蜀川西坝子火锅店不承担侵害商标权的责任。

2.本案一、二审诉讼费用由川西坝子公司承担。

主要事实和理由：一、一审法院查明事实不清。

1.华阳汇蜀川西坝子火锅店所使用的商标，系经案外人成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司授权，作为成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司的加盟店在经营并使用案涉商标，并非华阳汇蜀川西坝子火锅店自行擅自使用。

一审判决认定华阳汇蜀川西坝子火锅店未规范使用五个字体大小一致的第16143291号“汇蜀川西坝子”，所以第16143291号“汇蜀川西坝子”文字商标是否有效与本案无关，其使用川西坝子标识系案外人成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司授权的主张不成立，这一认定，完全错误。

二、一审程序违法，本案应当追加成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司作为当事人参加诉讼。

川西坝子公司提交书面答辩意见称：一、川西坝子公司及其关联企业系“川西坝子”品牌的创立者、发展者，经过数年苦心经营，“川西坝子”已取得了区分服务来源的特定含义，成为知名火锅品牌。

在川西坝子公司成功申请注册以前，“川西坝子”标识与川西坝子公司及其关联企业已然建立起稳定的、唯一的对应关系与明确的指向性，其实质为未注册商标。

华阳汇蜀川西坝子火锅店模仿、复刻“川西坝子”标识、蓄意误导消费者的行为，有违诚实信用原则，属于应当规制的行为。

在川西坝子公司依法取得“川西坝子”标识的商标后，华阳汇蜀川西坝子火锅店的行为更是直接侵犯川西坝子公司的注册商标专用权。

二、华阳汇蜀川西坝子火锅店在开展火锅经营之时，应对市场上的“川西坝子”火锅品牌及相关商标的法律状态进行市场调查，以及对使用案涉“川西坝子”标识可能导致的风险进行评估，这是其作为市场主体的当然义务。

本案系依据《中华人民共和国商标法》规定审理侵害商标权纠纷，华阳汇蜀川西坝子火锅店与案外人成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司之间的加盟合同关系及争议，应按照双方约定，依据合同法有关规定解决，不属于本案审理范围。

三、《中华人民共和国商标法》及其相关法律法规既对合法经营者、合法的商标权人提供法律保护，也应对那些搭便车、傍名牌，企图钻法律空子的不良商家作出应有的规制。

川西坝子公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令华阳汇蜀川西坝子火锅店立即停止对第9905726、19905790号商标的侵害，拆除所有与“川西坝子”相关的门头、店招、装饰装潢，销毁所有印制“川西坝子”的餐具、茶具用品、宣传资料、展架等；

2.华阳汇蜀川西坝子火锅店赔偿川西坝子公司经济损失500000元及包括律师费、公证费在内的合理用21000元。

一审法院认定事实： 川西坝子公司系有限责任公司，成立于2014年5月21日，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮业等，该公司章程显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾江**、郑守强、李婷婷。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 2011年2月24日，国家版权局向摆在川西坝子公司颁发著作权登记证书（登记号：2011-F-036578），载明：对周波于2010年5月7日创作完成，并于2010年6月1日在成都首次发表的美术作品《川西坝子牌匾》，申请者以职务作品著作权人身份依法享有著作权。

2010年“川西坝子”火锅直营店开业，在店招门头上均使用了上述牌匾的“川西坝子”字样。

2016年5月10日，川西坝子公司以该牌匾的文字样式及竖排样式分别申请注册商标，2017年10月14日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905726号的商标注册证，该商标为横向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年10月14日至2027年10月13日。

2017年9月21日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905790号的商标注册证，该商标为竖向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年9月21日至2027年9月20日。

川西坝子公司出具商标许可使用授权书，将上述商标授权案外人摆在川西坝子公司及其分支机构以普通许可的方式使用。

摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，法定代表人为周波，经营范围包括食品经营等，该公司章程修正案显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾江**、郑守强、李婷婷。

川西坝子公司在其公司网站上公布的包括自2010年开业并营业至今的店铺在内的“川西坝子”火锅直营门店数量为4家，均位于成都市范围内。

同时，川西坝子公司于2017年以来与数名案外人签订品牌加盟项目合作协议书，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市以及泰国华欣，截止2018年12月的统计数据显示，签约的加盟店铺数量为78个。

摆在川西坝子公司于2016年6月7日与案外人四川今日思维科技有限公司签订“今日头条传播推广及广告投放协议”，约定通过头条号新闻、网易号新闻等多个自媒体平台对川西坝子火锅品牌进行推广并支付相应合同费用。

自开业经营以来“川西坝子”火锅品牌在第四城举办的“2014成都最提劲火锅排行榜”活动中被授予“成都最提劲火锅十强品牌”荣誉，在2014年度新浪四川火锅节中荣获“成都十强火锅品牌”称号；

2017年5月被中国烹饪协会授予“中国火锅产业红鼎奖十大麻辣火锅”荣誉，2017年8月成为成都商报社“2017成都火锅马拉松指定赛点商家”，并在2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节票选活动中获得“成都十大必吃火锅前三甲”称号，还在2017年携程美食林“全球旅行餐厅精选榜”评选活动中获得“臻选”奖励，在搜狐网友之选成都榜评选活动中获得“美食行业最佳口碑奖”，并于2017年12月获得“成都火锅盛典年度好评火锅品牌”称号；

于2018年1月被四川省火锅协会授予“四川名火锅”称号，并在新浪四川火锅节·火锅食力榜Ⅱ评选中获得“2017年度成都人气火锅20强”荣誉，2018年9月在世界中餐业协会举办的2018（首届）世界四川火锅宴大赛中获得“金火锅奖”称号，并于同年12月在成都商报社举办的“过节耍成都之2018成都火锅盛典”活动中获得“年度最受消费者喜爱火锅品牌”荣誉。

川西坝子火锅还在中国·国际火锅节中获得“中国火锅产业红鼎奖中国火锅代言品牌卓越品牌”荣誉，并在该节的中国火锅出品大赛西南赛区晋级赛中获得“十大经典蘸料”奖。

川西坝子公司于2017年、2018年连续两年成为百度认证商户，于2017年成为四川省火锅协会监事单位和名誉会长单位，还被该协会授予“改革开放40周年四川火锅杰出企业奖”。

二、被控侵权行为相关情况 华阳汇蜀川西坝子火锅店系个体工商户，注册成立于2017年12月21日，经营场所位于四川省成都市天府新区××路××段××号，经营范围包括餐饮服务。

（2019）川国公证字第17771号公证书记载及所附照片显示，华阳汇蜀川西坝子火锅店在店招、门头牌匾、收银台、锅具、点菜单、餐具、装饰灯、订餐卡上使用了横向或竖向排列的“川西坝子”字样，除收银台、锅具和装饰灯外，横向“川西坝子”字样的左侧或左上角有一枚呈印章样式的较小标识，部分标识内的文字为竖向排列的繁体“汇蜀”字样，部分无法辨识。

现场获取的发票联上加盖有“天府新区成都片区华阳汇蜀川西坝子火锅店发票专用章”。

三、维权费用支出情况。

川西坝子公司主张为制止本案被控侵权行为支出公证费1000元、律师费20000元。

一审法院认为，川西坝子公司作为第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：1.本案是否应该中止审理；

2.华阳汇蜀川西坝子火锅店的行为是否构成商标侵权行为，以及民事责任的承担。

关于本案是否应当中止审理的问题。

第19905726号、第19905790号商标经核准注册，且尚在注册有效期限内，虽然案外人杨丽向国家知识产权局提出上述两枚商标的无效宣告申请，该案仍在审理中，但涉案商标是否权利状态不稳定、是否应被宣告无效不属于本案民事诉讼的受理范围，一审法院不作评判；

并且在本案并无证据表明权利商标无效的情况下，第19905726号、第19905790号“川西坝子”商标的合法权利仍受法律保护，故华阳汇蜀川西坝子火锅店提交的两份商标评审申请受理通知书及拟证实其涉案商标权利不稳定主张的证据，与本案并无关联性，华阳汇蜀川西坝子火锅店关于本案应中止审理的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）项、第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明事实，华阳汇蜀川西坝子火锅店主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、饭店属于相同服务类别。

华阳汇蜀川西坝子火锅店经营场所内使用的带印章的“川西坝子”字样，印章标识显著较小，且部分标识内文字无法识别，使消费者更易注意到位置居中、字体较大的“川西坝子”字样而非显著较小的印章标识，故“川西坝子”系华阳汇蜀川西坝子火锅店使用标识中的显著性部分，即使华阳汇蜀川西坝子火锅店抗辩其使用的是带角标的“川西坝子”标识，仍不影响对于该标识的显著性部分为“川西坝子”的判定。

在比对对象隔离的状态下分别进行比对，华阳汇蜀川西坝子火锅店使用在店招、门头牌匾、餐具、点菜单、订餐卡背面的横向排列标识的显著性部分“川西坝子”及使用在收银台、锅具的横向“川西坝子”字样，与第19905726号“川西坝子”商标，二者在视觉上基本无差异，构成相同；

与第19905790号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。

使用在订餐卡正面的竖向排列标识的显著性部分“川西坝子”及使用在装饰灯上的竖向“川西坝子”字样，与第19905790号“川西坝子”商标，二者在视觉上基本无差异，构成相同；

与第19905726号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。

在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

华阳汇蜀川西坝子火锅店使用上述标识属于侵犯第19905726号和第19905790号“川西坝子”注册商标专用权的行为。

综上，一审法院对于川西坝子公司关于华阳汇蜀川西坝子火锅店构成商标侵权的主张，予以支持；

对华阳汇蜀川西坝子火锅店的相反主张，不予支持。

华阳汇蜀川西坝子火锅店辩称权利商标系川西坝子公司恶意抢注，一审法院认为，因第19905726号、第19905790号商标经核准注册，且尚在注册有效期限内，在本案并无证据表明其无效的情况下，第19905726号、第19905790号“川西坝子”商标的合法权利仍受法律保护，故华阳汇蜀川西坝子火锅店的该项意见不属于本案的受理范围。

华阳汇蜀川西坝子火锅店辩称其已经过案外人授权使用“川西坝子”标识，系善意使用，不构成侵权，一审法院认为，首先，华阳汇蜀川西坝子火锅店在本案提交了品牌使用授权书、第16143291号“汇蜀川西坝子”商标注册证复印件、商标使用许可备案公告打印件，并主张其获得案外人成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司授权使用第16143291号“汇蜀川西坝子”文字商标，但其在本案中并未规范使用五个字大小一致的第16143291号“汇蜀川西坝子”文字商标，因此第16143291号“汇蜀川西坝子”文字商标是否有效并不影响本案侵权事实的认定，与本案的诉争事实及侵权认定无关，加之华阳汇蜀川西坝子火锅店提供的证据不能证明其还被授权使用其他注册商标，故华阳汇蜀川西坝子火锅店关于其使用“川西坝子”标识系经案外人授权的主张不成立；

其次，华阳汇蜀川西坝子火锅店关于其因为善意使用不构成商标侵权的主张并无法律依据，且华阳汇蜀川西坝子火锅店作为火锅行业从业者，应当知道“川西坝子”品牌在火锅行业积累的知名度和美誉，但其在川西坝子公司取得涉案注册商标专用权后使用“川西坝子”标识至今，故华阳汇蜀川西坝子火锅店的使用行为也不属于善意使用，一审法院对其主张不予支持。

华阳汇蜀川西坝子火锅店还辩称，川西坝子公司未实际使用权利商标，川西坝子公司的损害赔偿缺乏依据。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条第二款的规定，注册商标使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

本案中，川西坝子公司已经举示了权利商标经其和摆在川西坝子公司共同使用的数份证据，一审法院对华阳汇蜀川西坝子火锅店的该项主张，亦不予支持。

关于华阳汇蜀川西坝子火锅店主张的合法来源抗辩问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

从该规定的文义解释而言，合法来源抗辩适用的前提系销售侵犯注册商标专用权商品的行为，即《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”的商标侵权行为成立时，合法来源抗辩成立可以免除侵权责任中的赔偿责任。

虽然商标法有关商品商标的规定，也适用于服务商标，但根据商标法第五十七条的规定，商品商标的侵权行为包括使用行为、销售行为、制造商标标志行为、帮助行为等，销售行为侵权成立的前提是存在使用了侵权标志的商品，而商品商标的使用行为侵权并不适用合法来源抗辩，故服务商标侵权案件中也应当采用相同标准。

本案中华阳汇蜀川西坝子火锅店实施的是使用侵权标志的行为，而非销售侵权商品，故本案不符合合法来源抗辩适用的前提，华阳汇蜀川西坝子火锅店的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定。

因华阳汇蜀川西坝子火锅店侵犯了川西坝子公司享有的第19905726号和第19905790号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用与上述商标相同或近似的标识，并赔偿损失的民事责任。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

川西坝子公司提交了加盟合同格式文本，并主张将加盟费用作为认定赔偿金额的参考因素，但其提供的仅为格式文本，而非实际签订并履行的合同，故该格式文本不能证明川西坝子公司所述的商标使用许可费数额，不能作为确定赔偿金额的参考因素。

因川西坝子公司既未证明其损失大小，也未证明华阳汇蜀川西坝子火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及华阳汇蜀川西坝子火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑川西坝子公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，酌情确定本案的赔偿数额为60000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初2095号民事判决：一、华阳汇蜀川西坝子火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权的标识；

二、华阳汇蜀川西坝子火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿川西坝子公司经济损失及合理开支共计60000元；

三、驳回川西坝子公司的其余诉讼请求。

如华阳汇蜀川西坝子火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9010元，由川西坝子公司负担2010元，华阳汇蜀川西坝子火锅店负担7000元。

二审中，华阳汇蜀川西坝子火锅店向本院提交了下列证据，拟证明侵权人为成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司，而华阳汇蜀川西坝子火锅店只是其加盟商： 1.成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司管理手册。

2.华阳汇蜀川西坝子火锅店开业的微信图片复印件。

3.华阳汇蜀川西坝子火锅店经营者袁霞与成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司签订的特许加盟合同。

川西坝子公司质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。

华阳汇蜀川西坝子火锅店与案外人成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司在加盟合同中约定的权利义务与本案无关。

本院认为，华阳汇蜀川西坝子火锅店提交的上述证据均与本案没有关联性，本院不予采信。

另查明，摆在川西坝子公司与川西坝子公司的法定代表人均为周波。

本院确认一审判决查明的其余案件事实。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：华阳汇蜀川西坝子火锅店的合法来源抗辩是否成立。

华阳汇蜀川西坝子火锅店上诉认为，其系成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司加盟火锅店，与成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司签订有加盟合同，使用被诉标识系来自于成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司的授权。

本院认为，本案涉及的“川西坝子”商标系服务商标而非商品商标，上诉人华阳汇蜀川西坝子火锅店系服务提供者而非商品销售者。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

即合法来源抗辩适用的前提系销售侵犯注册商标专用权商品的行为，故《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定的免责情形不适用于本案。

成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司亦非必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加成都黄氏汇蜀餐饮管理有限公司作为当事人参加本案诉讼未违反法律规定。

上诉人华阳汇蜀川西坝子火锅店的上诉理由不能成立。

综上，上诉人华阳汇蜀川西坝子火锅店的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由天府新区成都片区华阳汇蜀川西坝子火锅店负担。

本判决为终审判决。