广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1821号上诉人（原审被告）：珠海市夏湾汇港商行，经营场所：珠海市。

经营者:陈朝升，男，汉族，1981年9月7日，住广东省普宁市。

被上诉人（原审原告）：双飞人制药股份有限公司，住所地：江西省樟树市。

法定代表人：邱俊生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈海金，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人珠海市夏湾汇港商行（以下简称“汇港商行”）因与被上诉人双飞人制药股份有限公司（以下简称“双飞人公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11775号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人汇港商行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决，改判汇港商行不构成对双飞人公司注册商标专用权的侵害；

2.本案一、二审诉讼费由双飞人公司承担。

事实与理由：一、一审法院对案件事实的认定存在错误。

1、汇港商行已经在一审中指出，本店主营业务是销糖、烟、酒，并非经营药品的商行，不售卖药品，涉案药品为陈朝升在澳门购买自用，但双飞人公司代理人多次要求购买该商品急用，汇港商行店员已多次拒绝。

双飞人公司代理人仍多次要求购买才转让给他，且系原价转让，并无获利。

2、双飞人公司提供的公证书的公证程序和内容都违反法律相关规定。

一审法院依据这份错误频出的公证书作出错误的事实认定，是适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，并非在于使用了近似商标，而在于使用近似商标后，容易导致混淆。

“法国双飞人”商标使用的标识中“法国”都处于显著位置，非常醒目和突出，整个标识构成了一个统一整体，该标识与双飞人公司的注册商标存在明显差别，不会使消费者对商品的来源产生混淆且双飞人公司的第3351843号图形商标显然侵犯了相应权利人在先著作权。

二、一审法院判决赔偿9000元不合理。

商标权利人主张的市场秩序或者商业成功不是程序经营的合法成果，而是一定程度上建立相关公众误认的基础上，维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于市场秩序，而且不利于保障消费者的利益，更不利于净化商标注册和使用环境，对于违反诚实信用原则注册与他人商标近似商标的市场主体，主观恶意明显，对其借用司法资源认定商标权谋取不正当利益之行为，依法应不予保护。

被上诉人双飞人公司答辩称，一审法院事实认定正确，法律适用正确，请求二审法院驳回汇港商行的上诉请求。

双飞人公司向一审法院起诉请求：1.汇港商行立即停止一切侵犯双飞人公司商标权的行为，包括但不限于：（1）停止生产、销售侵害双飞人公司商标权的产品；

（2）销毁侵害双飞人公司商标权的产品、产品包装物、宣传物品等相关物品；

2.汇港商行赔偿双飞人公司维权支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用共30000元；

3.汇港商行承担本案的全部诉讼费用。

双飞人公司庭审中明确其第1项诉请保护的商标为第10545749、1443440、1560265、10545830、3351843号商标。

一审法院认定事实：一、双飞人公司及其诉请保护的注册商标之相关情况。

双飞人公司于2008年4月18日成立，其经营范围为搽剂、酊剂（含中药前处理及提取）、一般液态单元（护肤水类日化产品）等。

2015年10月15日，双飞人公司经工商部门核准企业名称由双飞人制药（中国）有限公司变更为现名。

双飞人公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册如下商标：①第10545749号“”商标，核定使用商品类别为第5类：人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日止；

②第1443440号“”商标，核定使用商品类别为第5类：人用药（截止），注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日止；

③第1560265号“”商标，核定使用商品类别为第3类：花露水、浴液、爽身粉、增白霜、牙膏、香皂、洗发剂、唇膏、化妆品，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日；

④第10545830号“”商标，核定使用商品类别为第5类：鱼肝油、补药、人用药、药物饮料、药茶、片剂、水剂、中药成药、胶丸、风湿油（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日止；

⑤第3351843号“”商标，核定使用商品类别为第5类：水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、止痒水、冻伤药膏、医用漱口剂等，注册有效期自2014年5月28日至2024年5月27日。

二、被诉侵权情况。

2018年8月14日，江西省南昌市洪城公证处根据双飞人公司的申请，指派公证员徐丽媛与工作人员陈xx随同与双飞人公司委托代理人钟x、陈xx一同来到位于广东省珠海市*********“xxx酒店”隔壁的“xx超市恒泰店”店铺内，在公证人员的监督下，钟x、陈xx以普通消费者的身份在该商铺购买了双飞人药水一瓶。

购买行为结束后，公证员和公证处工作人员对购买现场及店铺位置、付款凭证进行拍照附卷，并对所购得的物品拍照及封存后交由双飞人公司代理人保存。

江西省南昌市洪城公证处于2018年8月28日对上述行为进行了公证，并出具（2018）赣洪城证内字第17620号《公证书》证明与公证书所的照片为公证人员在上述购买现场及封存现场拍照所得，与实际情况相符。

经当庭查验，上述被封存的物品的封条及公证印鉴完整，未经启封。

当庭开拆公证封存实物，可见“法国双飞人”药水一瓶。

公证封存实物的外包装盒顶端标有“法國雙飛人药水”字样，产品说明书正背面均有“药水人飛雙法國”字样，产品瓶身上竖写标有“双飛人药水”字样，瓶盖及瓶身正面有“”的图案，并注明该商品为法国利佳制药厂出品。

经比对，双飞人公司认为：被诉侵权产品包装盒上“雙飛人”字样与双飞人公司第10545749号商标相同，与第1443440号、第10545830号、第1560265号商标近似；

瓶身正面上及产品瓶盖上“”的图形，与双飞人公司第3351843号商标相同；

瓶身正面“双飛人”及产品说明书正背面有“人飛双”字样，与双飞人公司第1443440号商标相同，与第10545749号、第10545830号、1560265号商标构成近似。

汇港商行认为：汇港商行不清楚有无商标侵权，且该产品为自用，并非商品，双飞人公司如认为该产品侵权应当起诉生产商。

三、其他查明情况。

1.汇港商行为个体工商户，注册于2010年6月1日，经营者为陈朝升，经营场所为珠海市**********之一；

2.庭审中双飞人公司为证明“法国双飞人药水”已被列明为假药处罚，提交了广东省汕头市食品药品监督管理局于2005年8月25日出具的《说明》，记载该局查处过辖区内二家零售药店销售标示法国利佳制药厂产的“法国双飞人药水”的违法行为，因“法国双飞人药水”系未经批准进口的药品，且药店无法提供该药品的合法来源渠道，被该局依照《药品管理法》的相关规定按假药予以查处。

双飞人公司另提交了民事调解书、民事判决书用以证明法院已认定其他汇港商行的侵权赔偿情况；

3.双飞人公司在本案中主张合理费用6000元包括律师费3000元、调查取证费2000元和公证费900元、购买消费42元，并提供公证费发票一张。

另双飞人公司针对珠海市区内侵害其注册商标专用权的行为，在本院同期提起含本案在内共二十宗案件。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，案涉第10545749号“”、第1443440号“”、第1560265号“”、第10545830号“”、第3351843号“”五个注册商标均已由商标局核准注册，且在注册有效期内。

双飞人公司作为上述案涉注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在上述注册商标核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。

关于汇港商行是否销售被控侵权商品的问题。

双飞人公司的委托代理人从涉案店铺内购买被控侵权商品的行为，经过公证人员的公证，公证书记载的购买被控侵权商品的店铺地址与汇港商行工商登记信息上记载的地址一致，汇港商行对公证书所载照片为其店铺不持异议，故一审法院对被控侵权商品系汇港商行所销售的事实予以确认。

汇港商行虽抗辩被控侵权商品仅为自用，未摆放售卖，但据公证书所载涉案产品系按42元价格售出，也即出售行为实际已完成，无论是否摆放在外销售不影响其该次出售行为的认定。

关于汇港商行销售被诉侵权商品的行为是否侵犯双飞人公司上述注册商标专用权的问题。

首先，依据被诉侵权商品说明书陈述，其主治人体“伤风感冒、肚痛疴呕、蚊咬止痒、消化不良、汤火灼伤、牙痛头痛、消暑提神、驱风救急、舟车晕浪、消毒止炎”，可内服可外用，故其应属于人用药品，与双飞人公司第10545749、1443440、10545830号注册商标核定使用的人用药为同一种商品；

被诉侵权商品性状为水状液体，故与双飞人公司第3351843号注册商标核定使用的水剂应为类似商品。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，案中被诉侵权商品外包装盒、玻璃瓶身标签及说明书上突出使用的被诉侵权标识“雙飛人”、“双飛人”、“人飛双”、“”图案，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于上述法律规定的商标性的使用。

案中被诉侵权商品所使用的被诉侵权商标标识“法國雙飛人药水”、“双飛人药水”、“药水人飛雙法國”与双飞人公司第10545749号“”、第1443440号“”及第10545830号“”注册商标虽文字排列方式有别或繁简体有别，但文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高，被诉侵权商品使用上述标识容易引起相关公众产生混淆，误认被诉侵权商品来源于双飞人公司或与双飞人公司相关联，因此两者属于商标法意义上的商标近似。

对于被诉侵权商标标识“人飛雙”字样与双飞人公司第1443440号“”商标视觉上基本无差别，构成商标相同，同时亦与双飞人公司第10545749号“”商标、第10545830号“”商标虽文字排列方式有别或繁简体有别，但文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高，被诉侵权商品使用上述标识容易引起相关公众产生混淆，误认被诉侵权商品来源于双飞人公司或与双飞人公司相关联，属于商标法意义上的商标近似。

对于被诉侵权商标标识“”与双飞人公司第3351843号“”注册商标在视觉上基本无差别，构成商标相同。

此外，双飞人公司第1560265号注册商标核定使用的商品类别为第3类，与本案被控侵权商品药品的类别不同，且第1560265号注册商标核定使用的商品类别与被控侵权商品的功能、用途、消费对象存在较大的差异，也不属于类似商品，故本院对双飞人公司主张被控侵权商品侵犯其第1560265号注册商标专用权的诉讼请求不予支持。

综上，《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”的规定，被诉侵权商品系侵犯双飞人公司第10545749、10545830、1443440、3351843号注册商标专用权的商品，汇港商行销售案涉侵权商品的行为亦侵犯双飞人公司第10545749、10545830、1443440、3351843号注册商标专用权。

关于汇港商行应承担的法律责任问题。

基于以上论述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，汇港商行就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，一审法院对双飞人公司要求汇港商行停止侵权即停止销售侵权商品的诉请予以支持。

至于双飞人公司请求销毁侵害双飞人公司商标权的产品、产品包装物及宣传物品等相关物品，因在案证据未能证明汇港商行处仍存有侵权商品、包装物及宣传品，且判令汇港商行停止销售相关侵权商品足以制止相应的侵权行为，故双飞人公司该部分请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于具体的赔偿金额，因双飞人公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明汇港商行的侵权获利和商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，汇港商行的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”的规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.涉案注册商标的知名度；

2.汇港商行的主观过错程度、销售形式、经营规模、被控侵权商品的售价、侵权行为的持续期间、后果等；

3.双飞人公司为本案支出费用的合理性。

综合上述因素，一审酌情判定汇港商行赔偿双飞人公司包括合理维权费用在内的经济损失共计9000元。

双飞人公司超出该数额的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审依法作出如下判决：一、珠海市夏湾汇港商行于本判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯双飞人制药股份有限公司第10545749号“”、第1443440号“”、第10545830号“”、第3351843号“”注册商标专用权的行为，即停止销售侵权商品；

二、珠海市夏湾汇港商行于本判决发生法律效力之日起十日内，向双飞人制药股份有限公司赔偿经济损失及合理维权开支共9000元；

三、驳回双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如汇港商行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由双飞人制药股份有限公司负担200元，珠海市夏湾汇港商行负担350元。

本院二审期间，双方当事人没有新证据提交，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于汇港商行是否构成侵权、一审认定事实是否错误的问题。

即使汇港商行的本店主营业务是销糖、烟、酒，并非经营药品的商行，不售卖药品，涉案药品为陈朝升在澳门购买自用，但是双飞人公司的委托代理人经过公证，从涉案店铺内购买侵权商品时，汇港商行仍按42元价格予以售出，无论是否获利，出售行为已实际完成。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，有关公证程序规定及办理保全证据公证的意见中对于公证执业范围、公证书数量等并没有特别的禁止性规定。

诚如一审判决所述，通过对此双飞人公司的注册商标与被诉侵权商品，发现用药为同一种商品且为类似商品，被诉侵权商品外包装盒、玻璃瓶身标签及说明书上突出使用的被诉侵权标识有些虽然文字排列方式有别或繁简体有别，但是文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高，容易引起相关公众产生混淆，属于商标法意义上的商标近似。

一审判决根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，认定汇港商行销售案涉侵权商品的行为侵犯了双飞人公司，事实和法律依据均较充分，本院予以确认。

汇港商行关于一审判决认定事实错误、其不构成侵权的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。

二、关于一审判决赔偿9000元是否合理的问题。

基于上述第一点的认定，汇港商行就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

考虑到双飞人公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明汇港商行的侵权获利和商标许可使用费，一审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，综合考虑到涉案注册商标的知名度、汇港商行的主观过错程度、销售形式、经营规模、被控侵权商品的售价、侵权行为的持续期间、后果以及双飞人公司为本案支出费用的合理性等因素，酌情判定汇港商行赔偿双飞人公司包括合理维权费用在内的经济损失共计9000元，并没有明显的不当之处，本院予以确认。

汇港商行关于此节的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人珠海市夏湾汇港商行负担。

本判决为终审判决。