{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终179号 上诉人（原审原告）：诺华股份有限公司。

住所地：瑞士联邦巴塞尔里彻特街**。

授权代表：伊莎贝拉·安德烈娅·舒伯特·桑塔纳，该公司知识产权部门IP战略主管。

授权代表：罗伯特·斯坦利，该公司全球IP诉讼部门全球IP诉讼事务主管。

委托诉讼代理人：宋卫霞，北京市中咨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈润杰，北京市中咨律师事务所专利代理师。

被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。

。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘萍，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘宏尊，该局审查员。

原审第三人：北京汇康博源医药科技有限公司。

。

住所地：中华人民共和国北京市丰台区丰台科学城海鹰路****（园区） 法定代表人：陈效栋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘世昌，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理师。

上诉人诺华股份有限公司（以下简称诺华公司）因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）、原审第三人北京汇康博源医药科技有限公司（以下简称汇康博源公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（以下简称北京知识产权法院）作出的（2018）京73行初10544号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月29日公开开庭进行了审理。

上诉人诺华公司的委托诉讼代理人宋卫霞、陈润杰，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人刘萍、刘宏尊到庭参加了诉讼。

原审第三人汇康博源公司经本院传唤未到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

诺华公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.撤销第35435号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）；

3.责令国家知识产权局重新作出审查决定。

事实和理由：一、被诉决定程序违法。

被诉决定引入的第14页最后一段的内容是其做出决定的重要依据，但在决定作出前未曾给予诺华公司陈述意见的机会，剥夺了诺华公司就不利于其的被诉决定所依据的理由和认定事实及进行听证的权利，属于程序违法。

原审法院未能查清国家知识产权局在作出被诉决定过程中存在的程序违法的事实，维持了被诉决定的错误认定。

因此，原审判决错误地为诺华公司的听证权利设置超出审查指南规定的附加条件，以公知常识/常规技术手段和理应知道为由任意取舍诺华公司听证的权利，等于变相地剥夺或限制了诺华公司的法定权利，是对诺华公司合法权益的损害，而这正是人民法院依照行政诉讼法所要监督、规制和纠正的行为。

二、被诉决定举证不能，没有引用任何证据以支持其结论形成所必不可少的公知常识；

由于没有事实依据，基于其的相应主张不应该被维持。

即便不考虑被诉决定违反听证程序的事实，国家知识产权局对于其所作决定的重要依据第14页最后一段关于公知常识的认定，没有提供任何证据的支持。

国家知识产权局在答复诺华公司提起的行政起诉时所提交的答辩意见中，第一次引用了《药剂学》(人民卫生出版社，1985)的内容，以期支持其上述认定，但却未将该出版内容作为证据列在证据列表中。

可见，国家知识产权局完全知晓，其所做决定的该重要依据应当有证据的支持，但其却未能在做出被诉决定时满足相应的举证责任，而在行政诉讼阶段其已经丧失了举证的权利，其在随后引用《药剂学》的行为无非是试图在事后为其决定寻求借口。

而且，诺华公司在一审程序中提交的国际范围内、药学领域的权威专著诉讼证据1(上诉证据3)和诉讼证据2(上诉证据4)均表明，无论是在本专利优先权日之前、还是在其之后多年，最广泛使用和最通用的片剂制备方法是湿法制粒，……制粒将满足对于压制良好片剂而言所有的物理需求。

这有力地证明国家知识产权局所主张的“存在将湿法制粒改为直接压片的普遍需求和动力”与公知常识的客观事实不符，是错误的。

因此，被诉决定第14页最后一段认定的事实没有证据支持，原审判决应当判定国家知识产权局承当相应举证不能的法律后果，即相应主张缺乏事实依据，被诉决定的重要依据不成立，应予撤销。

三、原审判决还主动引入无效请求人未曾主张、不是被诉决定依据的内容，构成越权审理。

原审判决中，无效请求人未曾主张的、不是被诉决定依据的关于颗粒或粉末粒度与流动性以及片重差异的公知常识内容，被法院不恰当地主动引入，并由此认定现有技术给出了针对本专利区别技术特征的启示；

但是，这种做法严重偏离了法院作为事后监督的定位，法院审理行政案件应对行政行为是否合法进行审查。

四、被诉决定和原审判决认定事实错误，证据严重不足，导致其错误地认定区别技术特征在现有技术中存在启示。

原审判决认定“用直接压片法制备维达列汀片剂属于公知常识，现有技术存在相应启示”是错误的。

诺华公司愿意表明，虽然“直接压片”本身属于本领域公知常识，但是“用直接压片法制备维达列汀片剂”却非公知常识，在案现有技术整体上也未能给出技术启示。

原审判决关于“权利要求1所述粒度分布属于公知常识或常规技术手段，现有技术存在相应启示”的认定是错误的。

上已述及，原审判决的该认定是基于为获得满意的片重差异对药物颗粒的粒度进行调整的内容，还基于“制粒后的颗粒与直接压片的粉末颗粒在流动性方面有类似之处”的认定，而这些既不是无效请求人主张的理由，也不是被诉决定做出的依据，更缺乏证据的支持，因此根本不应当被考虑。

即便考虑原审判决的以上认定，诺华公司认为，其每一步的推理以及各个方面均无法使得本专利的粒度分布特征构成公知常识，现有技术不存在相应的技术启示。

五、被诉决定和原审判决适用法律错误，未能全面客观地审查发明所属现有技术状态，未能对专利技术方案全面考量而是条块分割，导致结论错误。

将具有特定化学结构的药物开发成生物可利用的成功片剂绝不是一件琐碎和按部就班、有迹可循的事，其创造性不容低估。

被诉决定和原审判决未能对专利技术方案全面考量而是条块分割，导致结论错误。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原审判决。

汇康博源公司未提交陈述意见。

诺华公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年10月25日立案受理，诺华公司诉请原审法院判令：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。

原审法院认定事实：本案涉及国家知识产权局于2012年1月4日授权公告的专利号为20091016xxxx.X、名称为“直接压片配方和方法”的发明专利（以下简称本专利），申请日为2005年1月17日，最早优先权日为2004年1月20日，专利权人为诺华公司。

2017年9月4日，汇康博源公司针对本专利向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，并于2017年9月26日提交补充意见，请求宣告本专利权利要求全部无效，并提交本专利授权公告文本及如下证据： 证据1：公开号为CN1329593A的中国发明专利申请公开文本，公开日2002年01月02日，及其授权公告文本，复印件；

证据2：“片剂颗粒的物理性质”，谭天瑞，《药学通报》，第18卷第10期，1983年，复印件；

此外，汇康博源公司还提交了证据3至证据25。

2017年10月13日，经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书、意见陈述书及两次意见所提交的证据副本转给了诺华公司，同时成立合议组对本案进行审理。

2017年10月23日、10月26日，汇康博源公司提交意见陈述，补充提交本案的受理通知书和回执，涉及证据1的第4W105736号无效宣告请求案的口头审理通知书、公告信息，涉及证据1的第4W106178号无效宣告请求案的受理通知书、回执，请求中止审理本案，先行审理涉及证据1的第4W106178号无效宣告请求案，并请求审理第4W105736号无效宣告请求案的合议组成员在本案中回避。

2017年11月27日，汇康博源公司提交意见陈述，补充提交了证据26-1至26-20。

2017年11月28日，诺华公司针对上述无效宣告请求，提交意见陈述及权利要求书的修改替换页（共3页14项），修改后的权利要求如下： “1.一种药用直接压片片剂，其中分散物含有包含1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐的颗粒，并且其中片剂中的粒度分布至少80%为10至250μm。

2.根据权利要求1所述的药用直接压片片剂，其中分散物含有包含1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐的颗粒，并且其中片剂厚度与片重的比为0.002至0.06mm/mg。

3.根据权利要求1所述的药用直接压片片剂，其中分散物含有包含1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐的颗粒，并且其中： i)片剂中的粒度分布至少80%为10至250μm，且 ii)片剂厚度与片重的比为0.01至0.03mm/mg。

4.根据权利要求1所述的药用直接压片片剂，其中分散物含有包含1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐的颗粒，并且其中： i)片剂中的粒度分布至少60%为10至250μm， ii)在25℃和60%RH下1周后片剂的水含量低于10%，且 iii)片剂厚度与片重的比为0.002至0.06mm/mg。

5.根据权利要求1至4中任意一项所述的药用直接压片片剂，其中片剂中的粒度分布为50至150μm。

6.根据权利要求1至4中任意一项所述的药用直接压片片剂，其中在25℃和60%RH下1周后片剂的水含量低于5%。

7.根据权利要求2和4中任意一项所述的药用直接压片片剂，其中片剂厚度与片重的比为0.01至0.03mm/mg。

8.根据权利要求1至4中任意一项所述的药用直接压片片剂，其中片剂中的粒度分布至少35%为50至150μm。

9.根据权利要求1至4中任意一项所述的药用直接压片片剂，其中 i)在0至10分钟之间，85至99.5%的活性成分被释放，和 ii)在10至15分钟之间，90至99.5%的活性成分被释放。

10.根据权利要求1至4中任意一项所述的药用直接压片片剂，其中片剂中药用赋形剂的粒度分布为5至400μm。

11.制备单位剂型形式的权利要求1至10中任意一项所述的直接压片片剂的方法，其包括： (a)按照以干重为基础的%重量混合下列成分： (i)以干重为基础，6-60%重量的1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐；

和 (ii)至少一种选自稀释剂、崩解剂和润滑剂的赋形剂， 形成能被直接压制成片剂的压片粉末形式的1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐配方；

和 (b)将步骤(a)中制得的配方压制成单位剂型形式的1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐压制片剂。

12.制备单位剂型形式的权利要求1至10中任意一项所述的直接压片片剂的方法，其包括： (a)按照以干重为基础的%重量混合下列成分： (i)以干重为基础，25-35%重量的1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐；

(ii)以干重为基础，40-95%重量的可药用的稀释剂；

(iii)以干重为基础，0-10%重量的可药用的崩解剂；

和 (iv)以干重为基础，0.25-6%重量的可药用的润滑剂， 形成能被直接压制成片剂的压片粉末形式的1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐配方；

和 (b)将步骤(a)中制得的配方压制成单位剂型形式的1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐压制片剂。

13.根据权利要求12所述的方法，其中混合的配方包含： (i)以干重为基础，20-35%重量的1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐；

(ii)以干重为基础，25-70%重量的可药用的微晶纤维素；

(iii)以干重为基础，5-40%重量的可药用的乳糖；

(iv)以干重为基础，0-10%重量的可药用的淀粉羟乙酸钠；

和 (v)以干重为基础，0.25-6%重量的可药用的硬脂酸镁。

14.根据权利要求13所述的方法，其中所述的可药用的微晶纤维素是AvicelPH102。

” 2018年1月31日，专利复审委员会举行口头审理。

汇康博源公司明确无效宣告理由为：说明书公开不充分，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款的规定，权利要求1-14不符合专利法第二十二条第三款、第二十二条第四款、第二十六条第四款、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第二十一条第二款、第二十条第一款规定，权利要求1-14和说明书不符合专利法第四条、第五条、第二十五条的规定。

诺华公司认可证据1至证据23以及证据26-17的真实性。

2018年4月3日，专利复审委员会作出被诉决定，专利复审委员会在被诉决定中认定： 一、审查基础 诺华公司于2017年11月28日对权利要求书进行修改，在本专利授权公告文本的基础上，将权利要求1-7、9-11中的“药用压制片剂”删除，权利要求8的技术特征并入权利要求1中，删除权利要求8和12，适应性调整权利要求的编号及引用关系，上述修改属于权利要求的删除或进一步限定，符合专利法第三十三条、专利法实施细则第六十九条以及《专利审查指南》中关于无效程序中修改原则、修改方式的规定，可予接受。

因此，被诉决定的审查基础是诺华公司于2017年11月28日提交的权利要求第1-14项，授权公告文本的说明书和摘要。

二、证据认定 证据1为中国专利文献，证据2、4为中文期刊文献，诺华公司对其真实性、公开时间无异议，经核实，专利复审委员会对证据1、2和4的真实性予以确认，三者的公开日均在本专利的优先权日之前，其中所公开的内容可以作为本专利的现有技术，评价本专利是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

三、关于专利法第二十二条第三款 （一）权利要求1的创造性 权利要求1保护一种药用直接压片片剂，其中分散物含有包含1-[3-羟基-金刚烷-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈或其可药用盐的颗粒，并且其中片剂中的粒度分布至少80%为10至250μm。

证据1公开(S)-1-[(3-羟基-1-金刚烷基)氨基]-乙酰基-2-氰基-吡咯烷片剂，其10000片中，活性成分500g、乳糖500g、土豆淀粉352g、明胶8g、滑石60g、硬脂酸镁10g、高分散二氧化硅20g、乙醇适量。

制备方法是将活性成分与乳糖和292g土豆淀粉混合，用明胶的醇溶液制粒，干燥后，与其余土豆淀粉、滑石、硬脂酸镁和高分散二氧化硅混合压缩为片剂，片重为145mg，活性成分含量为50mg。

证据2公开为了提高片剂质量，促进片剂的处方设计以及生产工艺过程合理化，关键之一在于控制片剂颗粒的物理性质，确定颗粒质量的客观标准，片剂是药物颗粒在冲模中受压而制成的固体制剂，是药物颗粒的致密结合体。

药物颗粒的大小和粒度分布，在一定范围内对改善颗粒的流动性、片剂的一系列性质都有很大影响，鉴于此有必要控制颗粒的大小。

对于片剂颗粒，由于其粒度一般在150μm以上，故可用筛分析法测定其粒度。

汇康博源公司认为：权利要求1与证据1的区别技术特征或被证据2公开，或被证据2给出了相应的技术启示，且所述区别是本领域的常规技术，权利要求1相对于证据1和2的结合不具备创造性。

当权利要求1的分散物含有包含1-[3-羟基-金刚烷基-1-基氨基)-乙酰基]-吡咯烷-2(S)-甲腈的颗粒时，权利要求1与证据1相比，其所述活性成分即为证据1公开的(S)-1-[(3-羟基-1-金刚烷基)氨基]-乙酰基-2-氰基-吡咯烷，即维达列汀，区别在于本专利权利要求1是采用直接压片法获得的片剂，其中分散物包含维达列汀的颗粒，并限定片剂中粒度分布至少80%为10至250μm，而证据1是采用湿法制粒法制备的片剂，其中将包含维达列汀的颗粒压片，未公开片剂中颗粒的粒度。

根据说明书记载，本专利旨在提供一种能被直接压制成具有足够的硬度、迅速崩解且具有可接受的溶出模式的片剂及其配方。

与之相对应，本专利中共记载了6个实施例，实施例1和2为直接压片的制备实施例，实施例3中记载了片剂和颗粒的评价方法，实施例4中记载“数据证明，用增加的压力（压制力）进行压制时，我们所要求保护的组合物在片剂强度方面表现出大量有用的增加。

特别是例如LAF237和Avicel的混合物在片剂强度方法表现出大量有用的增加”，实施例5为片剂脆碎度评价方法，实施例6则记载了如何采用机械应力以实现所需粒度范围。

由上述实施例记载内容可知，仅有实施例4对于本专利所述片剂及其配方的效果进行了相关评价，但其涉及的是压制力增加时，片剂强度的增加，并未体现本专利所述直接压片方法、片剂粒度分布等区别技术特征为最终产品带来了何种与现有技术不同的技术效果。

而说明书另外的5个实施例可归纳为制备工艺的实施、产品评价方法的说明以及机械应力对粒度的影响，只是对片剂的制备工艺进行的示例性说明和评价，均未涉及制剂的效果验证，因此，说明书中没有验证直接压片方法及粒度分布对片剂可压性或稳定性的影响。

基于上述实施例宽泛的结论性描述，本领域技术人员无法确定本专利权利要求1保护的技术方案在片剂硬度、崩解、溶出等方面取得了与现有技术何种不同的技术效果，故本专利实际解决的技术问题是提供一种由不同方法制备的维达列汀片剂以满足不同的制剂需求。

诺华公司认为：①证据1没有提及或暗示将维达列汀进行直接压片，也没有论及特定的粒度分布，并鉴于维达列汀固有可压性差且对湿气敏感的性质以及证据1湿法制粒制备片剂的事实，证据1会有力引导本领域技术人员放弃直接压片法，而采用醇溶剂湿法制粒制备片剂；

②证据2未涉及具体药物及直接压片方法，无从对维达列汀直接压片片剂给出启示。

专利复审委员会认为：首先，就片剂的制备工艺而言，其一般可归纳为两大类，即制粒压片法和直接压片法，因此，无论选择何种压片方法，对于本领域技术人员而言，均是常规的技术手段。

其中直接压片法具有省时节能、工艺简便、工序少、适用于湿热不稳定的药物等优点，基于业内对直接压片工艺特点的了解以及生产工艺的不断发展，将已知湿法制粒制备的片剂采用更为简便、省时的直接压片法制备片剂，是本领域普遍的需求及改进动力。

并且，为了获得合格的片剂，需要关注压片组分的粒度，压片所用粉末或颗粒的粒度均会对最终片剂的性质产生影响，直接压片法是将药物粉末不经过制粒过程直接压片，而包括湿法制粒压片法在内的制粒压片法则是将药物与辅料制粒后压片，尽管用于压片的组分形态不同，但所述粉末或颗粒最终均是用于后续压片，故无论采用哪种方法制备片剂，均需要对其中粉末或颗粒的粒度有所限定以实现合格片剂的制备，例如需要粉末或颗粒粒度适宜以具有较好的流动性，并易将药物粉末或颗粒与辅料充分混匀等等。

其次，证据1中尽管使用了湿法制粒后制备片剂，但证据1侧重点在于活性成分的筛选，湿法制粒的示例仅是维达列汀制剂研发过程的某一阶段，其并不足以阻止本领域技术人员去尝试或放弃维达列汀直接压片的制剂工艺，且现有证据也没有表明维达列汀本身并不适于制备直接压片的片剂。

即使维达列汀存在湿气敏感的性质，如前可知直接压片即适用于湿热不稳定的药物，该性质会促使本领域技术员尝试采用直接压片法制备维达列汀，而即使维达列汀本身可压性差，但直接压片法会通过加入多种优良辅料以改善制剂的可压性，使直接压片成为可能。

进一步地，证据2中记载的内容已经揭示了片剂中颗粒粒度与片剂质量的关系，并且公开了颗粒的一般粒径范围150μm以上，基于前述直接压片法与制粒压片法在制剂方面的一般需求，在证据2公开内容的基础上，本领域技术人员有动机尝试对直接压片制剂中分散物的粒度及分布范围进行调整和限定。

最后，本专利权利要求1保护的是用直接压片法制备的产品，与证据1和2公开的制粒压片法的产品相比，直接压片法是将药物粉末直接压片，而制粒压片法是将药物与辅料制粒后压片，且证据2公开了颗粒的粒径范围，因此片剂产品本身的结构会存在差异，但这样的不同主要是由制备方法不同而致，且本专利并未验证直接压片法及粒度分布的限定为产品带来何种与现有技术不同的技术效果。

故本领域技术人员在面对上述技术问题时，可以将证据1和2结合得到权利要求1中活性组分为维达列汀的技术方案，其对本领域技术人员而言是显而易见的。

当权利要求1中分散物含有包含维达列汀可药用盐的颗粒时，权利要求1与证据1进一步的区别在于活性成分不同，本专利为维达列汀可药用盐，而证据1为维达列汀。

而在证据1已公开维达列汀的基础上，选择其药用盐制剂也是本领域技术人员的常规手段，结合前述评述，该技术方案对本领域技术人员而言也是显而易见的。

因此，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。

（二）权利要求2至10的创造性 专利复审委员会经审查认为，权利要求2-10也不具备创造性。

（三）权利要求11至14的创造性 专利复审委员会经审查认为，权利要求11-14不具备创造性。

综上，权利要求1-14不符合专利法第二十二条第三款的规定，应予宣告无效。

鉴于已得出上述结论，被诉决定对汇康博源公司提出的其它证据和无效宣告理由不再作评述。

据此，专利复审委员会作出被诉决定，决定：宣告本专利权全部无效。

原审法院认为，鉴于本专利的优先权日在2009年10月1日之前，根据国家知识产权局《施行修改后的专利法的过渡办法》，本案适用2001年专利法，本判决中所引用的法律规定均为2001年专利法的内容。

根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：1.专利复审委员会是否存在程序违法情形；

2.本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

一、专利复审委员会是否存在程序违法情形 诺华公司主张，专利复审委员会未经听证程序，主动引入第三人在无效宣告程序中未提及的内容，即“将已知湿法制粒制备的片剂采用更简便、省时的直接压片法制备片剂，是本领域普遍的需求及改进动力”“无论采用哪种方法制备片剂，均需要对其中粉末或颗粒的粒度有所限定以实现合格片剂的制备”，并将上述内容作为公知常识，违反了听证原则。

对此，原审法院认为，所谓听证原则，是指在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会。

本案中，诺华公司所提出的专利复审委员会主动引入而未给予其陈述意见的机会的内容为专利复审委员会在评述权利要求1是否具备创造性时作为公知常识和本领域常规技术手段进行的说明，而该部分内容本属于本领域技术人员理应掌握的知识。

因此，专利复审委员会结合本案第三人在无效宣告程序中提交的现有技术，并在口头审理过程中充分听取各方当事人意见的基础上，站在本领域技术人员角度作出相关认定，并未违反法律规定，亦未违反听证原则。

二、本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。

发明具有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比，能够产生有益的技术效果。

判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，可首先确定最接近的现有技术，再确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

具体到本案，本专利权利要求1请求保护一种药用直接压片片剂，证据1公开了(S)-1-[(3-羟基-1-金刚烷基)氨基]-乙酰基-2-氰基-吡咯烷片剂，权利要求1与证据1的区别特征为：权利要求1是采用直接压片法获得的片剂，其中分散物包含维达列汀的颗粒，并限定片剂中粒度分布至少80%为10至250μm，而证据1是采用湿法制粒法制备的片剂，其中将包含维达列汀的颗粒压片，未公开片剂中颗粒的粒度。

1.关于用直接压片法制备维达列汀片剂是否属于公知常识。

实践中，本领域技术人员会根据生产条件或临床使用的需要，将药物制备成多种制剂形式以满足不同情形下的需求。

对本领域技术人员而言，使用一种更适合整体工艺需要或能提高药物品质的加工形式是一种客观需求。

本案中，从维达列汀药物研发过程来看，本领域技术人员在处方设计前就会对其进行各种理化性质的研究，以便在后续的生产使用中获得性质稳定、安全有效的最终产品，故在维达列汀的前期研究中，本领域技术人员必然能发现维达列汀对湿、热等条件是否敏感、是否存在不稳定的问题。

而在制备制剂时，本领域技术人员必然会选择适合药物性质的制备方法。

一旦本领域技术人员发现维达列汀或其他药物存在湿热不稳定的问题，显然知晓湿法制粒不是合适的制备方法，而本领域技术人员均知晓直接压片法具有工艺过程比较简单，产品崩解或溶出较快且适于对湿热不稳定的药物等优点，故本领域技术人员在发现维达列汀存在湿气敏感问题后，在无证据表明维达列汀只能使用唯一一种工艺制备片剂的相反教导的情况下，必然会想到选择不需要水分的直接压片工艺。

因此，可以认定用直接压片法制备维达列汀片剂属于公知常识，现有技术存在相应的技术启示。

诺华公司强调，本领域不存在将湿法制粒压片的片剂改换成采用直接压片法制备的需求和动力，且维达列汀的可压性差，故本领域技术人员没有动机采用直接压片法。

对此，原审法院认为，首先，制粒法压片和直接压片法都是本领域的常规技术，两种方法各有优缺点，本领域技术人员可以根据实际需要将药物制备成各种类型的制剂。

同时，本领域技术人员均知晓直接压片法对湿热不稳定的药物有较好的效果，故在对湿热不稳定药物压片时，本领域技术人员有动机采用无湿热环境的直接压片法。

其次，在药物剂型研发过程中，本领域技术人员不会因为出现了某种剂型或制备方法而不再变化剂型或改变制备方法，这也是药物一般存在不同剂型，且技术不断丰富的原因。

在药物不具有良好可压性的情况下，本领域技术人员在采用直接压片法时通常可使用如微晶纤维素等辅料以改善压片物料的性能，因此，即使维达列汀存在可压性差的性质，也不能证明本领域技术人员没有动机利用常规技术手段改善可压性以实现直接压片的目的。

另外，尽管证据1采用湿法制粒制备片剂，但证据1中使用的是“明胶的醇溶液”，而本领域技术人员均知晓明胶不溶于100%的乙醇或其他醇溶剂，因此，本领域技术人员可以推断出证据1所述醇溶液是醇水混合溶剂，故证据1存在不利于药物稳定的工艺条件，这也能够促使本领域技术人员进行技术改进。

综上，诺华公司上述主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

2.在采用直接压片法制备维达列汀片剂时，权利要求1所述粒度分布是否属于公知常识或常规技术手段。

首先，为使片重差异满足要求，各种压片方法都有对压制的物料的流动性的要求。

制粒法压片，需要被压制的颗粒流动性较好；

直接压片法，需要被压制的粉末的流动性较好。

因此，直接压片法存在对物料颗粒流动性的要求。

而本领域公知，粒度是影响流动性的重要因素，改变药物粒子大小及分布是改善流动性的常规技术手段，本领域技术人员可以根据需要对粒子不同粒径之间的差异进行比较，以选择特定药物的合适的粒径。

其次，虽然证据2是对制粒法压片中的颗粒粒度的研究，但制粒后的颗粒与直接压片的粉末颗粒在流动性方面有类似之处，故证据2所述及的物料粒度与流动性之间的关系会对直接压片的粉末颗粒粒度选择有一定的指导作用，亦即是，本领域技术人员可以从证据2中得到如何检测流动性以及如何调整粒度以保证流动性的技术启示。

最后，权利要求1所述片剂中的粒度分布至少80%为10至250μm，其中，10μm与一般药物粉末的粒径相近，250μm则与证据2中多种成分混合制成的颗粒大小相近，上述数值范围与常规使用的物料粒度范围并无实质区别，且并无证据表明上述数值范围的选择为产品带来了预料不到的技术效果。

因此，可以认定权利要求1所述粒度分布属于公知常识或常规技术手段，现有技术存在相应的技术启示。

综上，专利复审委员会认定本专利权利要求1相对于证据1和证据2的组合不具备创造性，理由充分，结论正确，予以支持。

诺华公司主张，专利复审委员会在评述权利要求2、3的创造性时，认定证据4中记载“在24种平片里，厚度大于0.30mm的有15种，最大达0.67mm”，属于事实认定错误。

对此，原审法院认为，经查，在证据4中的“R”代表极差，亦即是，上述15种平片的厚度极差大于0.30mm，而非指厚度大小，专利复审委员会的上述事实认定确有错误。

但是，专利复审委员会的上述认定仅是为计算厚度与证据1片剂片重比值，以进一步佐证权利要求2、3所记载的片剂厚度与片重比值属于本领域技术人员的常规选择。

事实上，从证据4表1所记载的24种平片的厚度平均值（2.222mm），和39种凸片的厚度平均值（2.326mm），上述厚度与证据1片剂145mg片重相比，其比值分别为0.0153mm/mg和0.0160mm/mg，上述数值亦落入权利要求2、3的附加技术特征限定范围内。

据此，专利复审委员会认定权利要求2、3所限定的厚度与片重的比值属于本领域常规的片剂规格，并在认定权利要求1不具备创造性的情况下，进一步认定权利要求2、3不具备创造性，结论正确，依法应予支持。

另外，对于权利要求4-14，原审法院认可专利复审委员会关于上述权利要求不具备创造性的认定结论，在此不再赘述。

原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2019年7月16日判决：驳回诺华公司的诉讼请求。

案件受理费人民币100元，由诺华公司负担。

本院二审期间，诺华公司向本院提交了汇康博源公司于2018年1月2日提交的意见陈述书、无效口头审理笔录，用以证明被诉决定违反听证程序；

诺华公司向本院提交了(2019)京求是内经证字第1157号公证书及相关部分中文译文，用以佐证本专利的技术效果。

经庭审质证，国家知识产权局认可意见陈述书、无效口头审理笔录的真实性、关联性，本院对此予以确认。

国家知识产权局对公证书本身的真实性没有异议，认可原件与复印件一致，但不认可关联性，与本专利无关，本院亦对此予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案的争议焦点为本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定，即本专利权利要求1与证据1、证据2相比是否具有创造性以及被诉决定是否违反听证原则。

本案中，本专利系名称为“直接压片配方和方法”的发明专利，根据说明书记载，本专利旨在提供一种能被直接压制成具有足够的硬度、迅速崩解且具有可接受的溶出模式的片剂及其配方。

结合实施例的描述，本专利实际解决的技术问题是提供一种由不同方法制备的维达列汀片剂以满足不同的制剂需求。

其中权利要求1保护一种药用直接压片片剂，权利要求1与证据1的区别特征为：权利要求1是采用直接压片法获得的片剂，其中分散物包含维达列汀的颗粒，并限定片剂中粒度分布至少80%为10至250μm，而证据1是采用湿法制粒法制备的片剂，其中将包含维达列汀的颗粒压片，未公开片剂中颗粒的粒度。

将权利要求1与证据1相比较，其区别技术特征为：权利要求1是采用直接压片法获得的片剂，其中分散物包含维达列汀的颗粒，并限定片剂中粒度分布至少80%为10至250μm，而证据1是采用湿法制粒法制备的片剂，其中将包含维达列汀的颗粒压片，未公开片剂中颗粒的粒度。

对本领域技术人员而言，片剂的制备工艺一般可分为制粒压片法和直接压片法，无论选择何种压片方法，制粒压片法和直接压片法都是本领域的常规技术，本领域技术人员可以根据实际需要将药物制备成各种类型的制剂。

其中直接压片法具有省时节能、工艺简便、工序少、对湿热不稳定的药物有较好的效果。

并且，在药物剂型研发过程中，本领域技术人员可能会对某种剂型或制备方法进行调整或改变，正如被诉决定所认定的将已知湿法制粒制备的片剂采用更为简便、省时的直接压片法制备片剂，可以说是本领域普遍的需求及改进动力。

尽管诺华公司在一审程序中提交的国际范围内、药学领域的权威专著均表明，无论是在本专利优先权日之前、还是在其之后多年，最广泛使用和最通用的片剂制备方法是湿法制粒，但其与是否有动机对湿法制粒技术进行改变并不矛盾。

另外，无论是直接压片法，还是湿法制粒法，在制备过程中均需要考虑粒子的流动性和可压性，其中粒子大小、粒度分布是决定粒子流动性和可压性的一个影响因素。

粒径10μm以下的粒子极易粘着，阻止流动的进行，粒径在250μm左右一般具有良好的流动性，且仅粒子大小和分布一个因素并不足以决定粒子的流动性和可压性，粒子的形状、吸湿量、表面性质等因素共同决定粒子的流动性和可压性。

证据2公开了颗粒的一般粒径范围150μm以上，无论是直接压片还是湿法制粒，均需要考虑粒子的流动性和可压性，二者对于粒子的流动性和可压性的考虑因素有共通之处，权利要求1所述片剂中的粒度分布至少80%为10至250μm，上述数值范围与常规使用的物料粒度范围并无实质区别，亦并无证据表明上述数值范围的选择为产品带来了预料不到的技术效果。

在证据2公开内容的基础上，本领域技术人员有动机尝试对直接压片制剂中分散物的粒度及分布范围进行调整和限定，通过常规技术手段获得权利要求1中所述的粒度分布范围。

故，原审法院认定本专利权利要求1相对于证据1和证据2的组合不具备创造性并无不当。

诺华公司上诉称被诉决定引入的第14页最后一段的内容剥夺了诺华公司就不利于其的被诉决定所依据的理由和认定事实及进行听证的权利，属于程序违法。

基于以上分析，被诉决定中的上述内容为国家知识产权局在评述权利要求1是否具备创造性时作为公知常识和本领域常规技术手段进行的说明和阐释。

国家知识产权局结合汇康博源公司在无效宣告程序中提交的现有技术证据和意见陈述，在口头审理过程中充分听取各方当事人意见的基础上，站在本领域技术人员角度对争议的问题作出相关认定，并未违反法律规定，亦未违反听证原则。

诺华公司的该项上诉主张不能成立，不予支持。

诺华公司上诉称被诉决定举证不能，没有引用任何证据以支持其结论形成所必不可少的公知常识；

由于没有事实依据，基于其的相应主张不应该被维持。

针对此，当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。

国家知识产权局在答复诺华公司提起的行政起诉时所提交的答辩意见中，引用了《药剂学》的内容，该证据为教科书，属于本领域技术人员内化于心的理论常识，汇康博源公司在无效宣告程序中主张本专利权利要求1相对于证据1、证据2不具备创造性的无效理由中，与本专利权利要求1相关的公知常识亦包含在其中。

诺华公司的该项上诉主张不能成立，不予支持。

诺华公司上诉称原审判决主动引入汇康博源公司未曾主张、不是被诉决定依据的内容，构成越权审理。

针对此，诺华公司所述的原审判决中新引入的内容，其或为基于已有证据的说理，或为本领域技术人员理应掌握的公知常识，这些内容均围绕着各方当事人的争议问题，站在本领域技术人员的角度对争议的问题进行的认定。

诺华公司的该项上诉主张不能成立，不予支持。

诺华公司上诉称虽然“直接压片”本身属于本领域公知常识，但是“用直接压片法制备维达列汀片剂”却非公知常识，在案现有技术整体上也未能给出技术启示。

针对此，诺华公司并未提供证据证明维达列汀具有不适合直接压片的性质，并且药物组合物的可压性并不单单取决于活性成分，即便是采用直接压片法制备片剂，通常也需要将活性成分与药用辅料进行混合，药用辅料能够改变活性成分的可压性，根据本专利说明书的记载，本专利的直接压片配方中也是用了多种药用辅料。

诺华公司的该项上诉主张不能成立，不予支持。

综上所述，诺华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第三款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由诺华股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如 审判员　　马　军 审判员　　刘晓梅 二〇二〇年八月十八日 法官助理刘乐 书记员刘岳天 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终179号 案　　由 发明专利权无效行政纠纷 合议庭 审判长：徐燕如 审判员：马军、刘晓梅 法官助理：贾晓燕 技术调查官：董丽雯 书记员：刘岳天 裁判日期 2020年8月18日 涉案专利 “直接压片配方和方法”的发明专利（专利号：20091016xxxx.X） 关键词 发明专利；

创造性；

听证原则。

当事人 上诉人（原审原告）：诺华股份有限公司；

被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局；

原审第三人：北京汇康博源医药科技有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回诺华股份有限公司的诉讼请求。

被诉决定主文：宣告20091016xxxx.X号发明专利权全部无效。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款。

法律问题 创造性的判断。

裁判观点 判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准，是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。