江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3803号上诉人（原审被告）：安徽三九保健食品有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区（太和县康兴食品经营部院内）。

法定代表人：胡寅道，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘芳秀，安徽天联天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：邱华伟，该公司总裁。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

原审被告：安徽全康药业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区西区。

法定代表人：杨桂芹，该公司总经理。

原审被告：江阴市和元大药房有限公司，住所地江苏省江阴市青阳镇公园路28号。

法定代表人：刘洪岩，该公司总经理。

上诉人安徽三九保健食品有限公司（以下简称安徽三九公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）、原审被告安徽全康药业有限公司（以下简称全康公司）、江阴市和元大药房有限公司（以下简称和元公司）侵害商标权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初19号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人安徽三九公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判安徽三九公司不承担民事责任或将本案发回重审；

二、一、二审诉讼费用由华润三九公司负担。

事实和理由：一、本案与同一主体的不正当竞争纠纷案事实和理由相同，一审法院受理本案，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则；

二、安徽三九公司没有侵害商标权的行为事实。

1.安徽三九公司生产的涉案产品是普通食品和华润三九公司生产的产品不属于类似产品。

从功能上分析，药品具有治疗疾病的功能。

涉案产品是普通食品，不具有治疗疾病的功能，只具有补充身体营养和能量的功效。

从流通和销售场所分析，涉案产品是普通食品，可以在超市售卖，法律规定医院禁售食品和保健品，但华润三九公司生产的药品只能在医院销售，或者在具有经营资质的大药房、药店销售。

从消费群体看，涉案产品是普通食品，人人都可食用，补充身体营养，对人体健康有利，而华润三九公司生产的药品，只有生病的特殊群体为治疗疾病才会在医生和药师指导下用药。

外包装上生产批准文号不同，涉案产品是普通食品，生产许可证编号是以英文字母“SC”两字母开头的食品生产许可证编号，华润三九公司药品生产批准文号都是有“GH”开头的药品生产批准文号。

所以涉案产品是普通食品，与华润三九公司的产品不属于类似产品。

2.涉案产品的“三九保健”标识和华润三九公司的药品“999”驰名商标不属于近似标识。

从字体上看，“999”是三个阿拉伯数字，而涉案产品“三九保健”标识是四个汉字。

从读音上看，华润三九公司的“999”驰名商标读作九百九十九或九、九、九，和“三九保健”读音完全不同。

三、安徽三九公司没有误导消费者的故意。

安徽三九公司在涉案产品上使用自己企业名称字号“三九保健”标识，其主观意图是标记该产品仅是本公司生产的产品，寓意该产品能在三九天最冷时节保障人们身体健康，并没有误导消费者的故意。

四、一审判决赔偿华润三九公司损失无事实依据和法律依据，安徽三九公司没有侵害华润三九公司商标权的事实。

华润三九公司没有提供证明因涉案产品流通而影响了其销量下降或导致其经济损失的证据，也没有提供证据证明因涉案产品使用造成华润三九公司名誉受损或声誉降低。

被上诉人华润三九公司辩称，原审判决认定事实，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

安徽三九公司与无锡市中级人民法院所审理的（2019）苏02民终4285号的上诉人安徽三九药业有限公司是属于关联公司，二者的法定代表人同为胡寅道。

在该判决生效后，上诉人本应按照判决不再生产销售类似产品，但上诉人无视法院判决，依然用其他公司生产销售与该案件产品类似的产品，说明上诉人主观恶意非常恶劣，是以侵害他人合法权益为职业的专业性公司，理应依法严惩。

原审被告全康公司、和元公司未发表意见。

华润三九公司向一审法院起诉，请求判令：一、安徽三九公司、全康公司立即停止在生产、销售活动中以任何方式侵犯华润三九公司第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权的侵权产品的行为；

二、和元公司立即停止销售侵权产品；

三、安徽三九公司、全康公司、和元公司就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响；

四、安徽三九公司、全康公司、和元公司赔偿华润三九公司经济损失人民币50万元，安徽三九公司、全康公司对其中的49万承担连带责任，和元公司对其中的1万元承担赔偿责任；

五、安徽三九公司、全康公司、和元公司支付华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；

六、本案诉讼费由安徽三九公司、全康公司、和元公司承担。

一审法院认定事实：2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1520414号“”商标，核定使用商品为第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

注册有效期至2011年2月13日，经续展该商标有效期至2021年2月13日。

2009年8月7日，该商标经核准转让给三九股份公司，2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家商标局核准注册第1790551号“”商标，核定使用商品为第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品（商品截止）。

注册有效期限为至2012年6月20日，经续展该商标有效期至2022年6月20日。

2009年8月7日，该商标经核准转让给三九股份公司，2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

2010年8月7日，三九股份公司经国家商标局核准注册第4777496号“（指定颜色，“医药”放弃专用权）”商标，核定使用商品为第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物（截止）。

注册有效期限至2020年8月6日。

2009年7月6日，该商标经核准转让给三九股份公司，2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

经过持续经营和长期广告宣传推广，华润三九公司及品牌在市场上具有较高知名度和品牌影响力。

1999年1月5日，使用在药品上的“999”商标被认定为驰名商标；

2001年3月，“999”被评选为“中国最高认知率商标”；

2006年1月，“999”荣获“中国100最具价值驰名商标”；

2012年1月，华润三九公司“999”荣获“深圳知名品牌”；

2013年6月，华润三九公司荣获“2012年度中国制药工业百强名列第19位”；

2015年，华润三九公司先后荣获“2014年度最受投资者尊重的百强上市公司”、“2015年度中国非处方药生产企业综合统计排名第一名”、“知识产权优势企业”等荣誉。

2013年、2016年，华润三九公司使用在人用药上的“999”商标先后两次被认定为广东省著名商标；

2013年12月27日，华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国家分类第5类人用药商品上的“999”注册商标被认定为驰名商标；

2017年，华润三九公司使用在人用药上的“三九”商标被认定为广东省著名商标。

2019年12月3日，华润三九公司代理人吴武文向江苏省江阴市公证处（以下简称江阴市公证处）申请保全证据公证。

2019年12月4日上午，公证员缪某、王某和江阴市永恩广告用品商行摄影师庞某以及吴武文来到江阴市青阳镇公园路28号，由两位公证员陪同吴武文进入位于该处的“和元大药房”（该药店内现场悬挂有“江阴市和元大药房有限公司”营业执照）。

在缪某、王某的监督下，吴武文在该店内购买到名为“肾宝”的保健品一盒，并当场取得单号为“0011191204Ａ014”的购物小票一张。

摄像师庞某对上述药店地理位置、所购保健品及购物小票进行了拍照，公证员将购物小票复印留存后与所购保健品一并封存交还了申请人。

2019年12月6日，江阴市公证处出具（2019）锡澄证经内字第711号公证书，证明与公证书相粘连的照片由江阴市永恩广告用品商行摄影师庞某所拍摄，照片内容与实际情况相符；

与公证书相粘连的购物小票复印件与原件相符，票据原件确系吴武文现场购买所取得。

经当庭拆封公证封存物品，内有名称为“杜仲雄花片”的产品一盒及购买上述产品180元的电脑机打小票一张。

该产品外包装盒及说明书上均突出使用了“三九保健”字样，外包装盒及说明书同时载有：产品类型为压片糖果；

食品生产许可证编码为ＳＣ11434122205038，受托方为安徽全康药业有限公司，委托方为太和县三九保健食品有限公司。

外包装盒底部标贴载明产品生产日期为2019年8月。

安徽三九公司、全康公司认可涉案商品系安徽三九公司委托全康公司生产。

另查明，太和县三九保健食品有限公司系企业法人，成立于2014年8月15日，后变更企业名称为安徽三九保健食品有限公司，即本案被告安徽三九公司，住所地为太和县城关镇工业园区。

经营范围为中药材的分拣与购销，农副产品购销，一类医疗器械、二类医疗器械的购销，保健食品的生产销售，生物科技技术开发与咨询服务等。

胡寅道兼任该公司股东及法定代表人。

全康公司系企业法人，法定代表人为杨桂芹，成立于2012年10月25日，住所地为安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区西区，经营范围为糖果制品（糖果）、饮料（固体饮料）生产销售，地产中药材、农副产品购销，代用茶（分装）生产与销售，预包装食品（不含冷冻食品）销售，医疗器械的销售，保健食品、特殊膳食食品生产销售等。

和元公司系企业法人，法定代表人为刘洪岩，成立于2015年9月24日，住所地为江阴市青阳镇公园路28号，经营范围为处方药与非处方药：中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品的零售；

保健食品、预包装食品、医疗器械、乳制品的销售。

再查明，全康公司曾于2018年6月29日因侵害华润三九公司涉案商标专用权被安徽省高级人民法院判决停止侵权、赔偿损失。

安徽三九药业有限公司曾于2019年7月8日因侵害华润三九公司涉案商标专用权被一审法院判决停止侵权、赔偿损失，安徽三九药业有限公司与安徽三九公司的法定代表人均为胡寅道。

2020年1月2日，华润三九公司以安徽三九公司、全康公司、和元公司构成不正当竞争为由，向一审法院另案提起诉讼。

一审法院立案受理了此案。

审理中，和元公司向一审法院提交了全康公司的食品安全企业标准、杜仲雄花片检测报告、安徽三九公司营业执照复印件、食品经营许可证复印件、全康公司营业执照复印件、食品经营许可证复印件、食品生产许可证复印件、条码系统成员证书、食品生产许可品种明细表及崇安区蒲芳参茸商行营业执照、税务登记证、食品经营许可证、销售清单，证明涉案商品有合法来源，华润三九公司对销售清单真实性无异议，对其他证据真实性不予认可，安徽三九公司及全康公司对上述证据真实性均无异议。

以上事实，有华润三九公司提供的商标注册证、广告代理合同、宣传照片和资料、赞助活动合同、荣誉证书、驰名商标认定文件、企业信用信息公示报告打印件、（2019）锡澄证经内字第711号公证书和公证封存物品，有安徽三九公司、全康公司提供的营业执照，有和元公司提供的销售清单及当事人陈述等证据予以证明。

一审法院认为，该案的争议焦点为：一、该案是否涉及重复诉讼；

二、安徽三九公司、全康公司、和元公司的行为是否构成商标侵权；

三、和元公司主张的合法来源抗辩能否成立；

四、如果三九公司、全康公司、和元公司的行为构成商标侵权，应承担何种法律责任。

关于争议焦点一，一审法院认为，该案不属于重复起诉。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

一审法院另案受理的华润三九公司诉安徽三九公司、全康公司、和元公司不正当竞争纠纷一案，虽与本案当事人相同，但是两案的诉称侵权行为分别涉及商标侵权和不正当竞争，涉案标的、诉讼请求也不同，故不构成重复起诉，并未违反“一事不再理”的民事诉讼原则，故一审法院对安徽三九公司提出的华润三九公司构成重复诉讼的抗辩不予支持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于商标侵权行为。

该案中，被控侵权商品为杜仲雄花片，具有补充营养、增强人体机能的功能，传统医学认为药食同源，上述食品和药品、医用营养品实际上是难以严格区分的。

从用途功能来讲，都是用于增强人体的机能；

从流通和销售渠道看，两者都通过药店销售等渠道流通；

从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；

从相关公众的一般认识来看，上述食品和药品、医用营养品也是极易混淆不易区分。

因此，涉案食品与涉案注册商标核定使用商品类别人用药、医用营养品属于商标法意义上的类似产品。

华润三九公司主张保护的“”、“”、“”注册商标经过多年的经营、宣传和推广，在行业中已享有较高的知名度和美誉度，为相关公众知悉，消费者和经销商能从对“三九”、“999”的呼叫上判断来源。

经当庭比对，涉案商品包装盒及说明书等处标有“三九保健”标识，该标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，且“三九”系上述标识中的核心组成部分，与华润三九公司注册的第1790551号“”商标与第4777496号“”商标相比，虽然其中的“999”与“三九”文字结构不同，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，两者具有指代或对应关系且在整体含义无明显区别，综上，应认定上述标识与华润三九公司第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标及第4777496号“”商标均构成近似。

普通消费者施以一般注意力容易对商品来源产生混淆和误认，误认为涉案商品系华润三九公司生产或与华润三九公司存在某种关联。

综上，涉案被控侵权商品侵害了华润三九公司第1520414号“”、第1790551号“”及第4777496号“”注册商标专用权。

该案中，三被告理应知晓“”、“”、“”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，安徽三九公司委托生产、销售及全康公司受托生产、销售被控侵权商品的行为均构成商标侵权；

和元公司作为销售商，其销售涉案侵权商品的行为亦构成商标侵权。

故一审法院对三被告提出的其行为不构成商标侵权的相关抗辩不予采信。

需要说明的是，全康公司曾因侵害华润三九公司涉案商标专用权被安徽省高级人民法院判决停止侵权、赔偿损失，在此情形下，全康公司在本案中再次受托生产标有“三九”标识的侵权商品，主观恶意明显。

安徽三九公司与安徽三九药业有限公司法定代表人均为胡寅道，二者具有一定关联性，其侵权具有主观恶意。

关于争议焦点三，一审法院认为，根据《商标法》相关规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

该案中，和元公司提供了其采购涉案商品的销售清单等，证明涉案商品有合法来源，但和元公司作为专业销售药品的零售商，理应知晓涉案“三九”系列商标的知名度，且涉案商品为食品，关系普通消费者的切身利益，和元公司在主观上应尽到更为审慎的注意义务。

但和元公司疏于审核，主观上存在过错，一审法院对其提出的合法来源抗辩不予采信，和元公司应承担相应的侵权赔偿责任。

关于争议焦点四，安徽三九公司、全康公司、和元公司构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于华润三九公司提出的要求安徽三九公司、全康公司、和元公司在《医药经济报》登报停止侵权、消除影响的诉请，一审法院认为，《侵权责任法》第十五条规定的消除影响的民事责任系针对侵权行为致被侵权人社会评价降低，商誉受损的情形，现华润三九公司并无证据证明三被告的行为造成了其名誉或商誉受到实质性影响，故对华润三九公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于该案的赔偿数额，由于该案中华润三九公司未提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供被告侵权获利证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权商品为食品、被告经营时间、行为性质、主观过错及华润三九公司为进行调查、取证和制止侵权存在合理费用等因素酌情确定由安徽三九公司、全康公司共同赔偿华润三九公司经济损失及合理费用200000元，由和元公司赔偿经济损失10000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款之规定，作出判决：一、安徽三九公司、全康公司立即停止生产、销售侵害华润三九公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品；

和元公司立即停止销售侵害华润三九公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品；

二、安徽三九公司、全康公司于该判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿华润三九公司经济损失及合理开支共计200000元；

三、和元公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿华润三九公司经济损失10000元；

四、驳回华润三九公司其他诉讼请求。

案件受理费减半收取4650元，由华润三九公司负担1440元；

由安徽三九公司、全康公司负担3060元，由和元公司负担150元。

二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，二审对一审已查明事实予以确认。

二审中，各方当事人未提交证据。

二审的争议焦点：一、本案是否属于重复起诉；

二、安徽三九公司是否构成商标侵权行为；

三、一审判决确定的赔偿额是否适当。

对于第一个争议焦点，本院认为，本案不属于重复起诉。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

一审法院审理的华润三九公司与安徽三九公司、全康公司、和元公司不正当竞争纠纷一案虽与本案当事人相同，但是两案的诉称侵权行为分别涉及商标侵权和不正当竞争，诉讼标的不同，诉讼请求也不同，故不构成重复起诉，并未违反“一事不再理”的民事诉讼原则。

一审法院对此已经作了阐述，安徽三九公司没有必要对此进行纠缠。

对于第二个争议焦点，本院认为：一审法院对此进行了详细阐述，本院予以认同，没有必要在此进行重复。

需要指出的是，安徽三九公司的法定代表人胡寅道，曾任安徽三九药业有限公司法定代表人，而安徽三九药业有限公司曾于2019年7月8日因侵害华润三九公司涉案商标专用权被法院判决停止侵权、赔偿损失，说明胡寅道对涉案商标的商业价值是清楚的，对其行为构成侵权也是明知的，其主观上存在侵权的恶意。

希望安徽三九公司对此引以为戒，吸取教训，切莫再自作聪明进行商标侵权，否则将付出更加沉重的代价。

关于第三个争议焦点，本院认为，华润三九公司不能证明其实际损失或安徽三九公司的侵权获利，请求一审法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案企业名称的知名度、安徽三九公司经营时间、行为性质、主观恶意及华润三九公司为进行调查、取证和制止侵权确有必要支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿额并无不当之处。

综上，安徽三九公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6120元，由安徽三九保健食品有限公司负担。

本判决为终审判决。