吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终310号上诉人（原审原告）：江阴标榜塑料制品有限公司，住所地江苏省江阴市华士镇蒙娜路**。

法定代表人：叶德权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：白山市臻康参茸特产有限公司，住所地吉林省白山市抚松县万良镇万城小区**楼**。

法定代表人：娄维森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高阳，吉林全策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省御参堂生物科技有限公司，，住所地吉林省白山市抚松县万良镇人参市场A-19法定代表人：厉彦萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王俊，吉林全策律师事务所律师。

上诉人江阴标榜塑料制品有限公司（以下简称标榜公司）因与被上诉人白山市臻康参茸特产有限公司（以下简称臻康公司）、吉林省御参堂生物科技有限公司（以下简称御参堂公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初435号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

标榜公司的委托诉讼代理人吴秋星、华韧竹，臻康公司的委托诉讼代理人高阳，御参堂公司的委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

标榜公司提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵害ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权（臻康公司停止销售、停止委托生产侵权产品；

御参堂公司停止生产、销售侵权产品）;2.判令二被告连带赔偿标榜公司的经济损失人民币10万元；

3.判令二被告连带承担标榜公司为制止侵权的合理开支1万元。

事实和理由：标榜公司是一家专业生产PET食品盖子的合资企业，主要产品有PET、PP、PE类，有各类食品瓶子、蜜饯瓶等，品种规格齐全，年产各种容器达到1亿只以上，产品质量首屈一指，且和多家国内著名企业建立了长久的战略性合作关系。

标榜公司董事长叶德权先生于2013年1月28日提出申请，国家知识产权局于2013年7月10日授予了“包装瓶（120905盒子瓶)”外观设计专利，专利号为ZL201330024980.5。

本专利自授权后，曾有多家企业对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，复审委都予以维持。

自标榜公司的专利产品问世以来，不断有企业仿冒本专利。

最近本公司发现吉林市场有个别企业未经本公司许可，擅自生产销售与本公司专利相似的产品，明显仿冒标榜公司的专利，其产品外观落入标榜公司专利权要求保护的范围。

2019年4月，标榜公司在京东×××专利相似的产品，该产品生产商为御参堂公司，委托单位为臻康公司。

经比对该产品落入标榜公司专利权保护范围。

二被告的行为严重损害了本公司的合法权益，为维护法律尊严，保护专利权人的合法权益，特向法院起诉。

请求法院查明事实，依法判决。

臻康公司辩称：一、臻康公司使用的案涉产品包装罐来源合法，且在购买和使用时并不知道其是否属于专利侵权产品，依法不应承担赔偿责任。

1.标榜公司诉称的臻康公司侵害其专利权的产品，实际上是臻康公司用于包装其销售的蒲公英茶所用的包装罐，但该包装罐并非臻康公司生产和销售，而是臻康公司通过阿里巴巴网（1688.com)向湖南润农包装制品有限公司购买而来，后将生产原材料和包装罐一并委托御参堂公司加工成罐装茶用于销售。

因此，臻康公司生产和销售自身产品所使用的案涉包装罐并非自行生产，而是通过合法途径购买而来。

2.臻康公司包装自身产品需要购买包装罐，并在阿里巴巴网站看中了案涉包装罐产品。

臻康公司作为产品购买者，对销售者公开销售的产品享有合理的信赖利益，无法亦没有义务判断该产品是否侵犯了第三人的专利权,因此臻康公司对购买的产品当然理解为合法产品。

同时，臻康公司在收到传票后，向润农公司进行了核实，后者出具了案涉包装罐具有实用新型专利证书，权利人为谢平，其系有权生产和销售该产品。

因此，臻康公司购买产品时不知其是否属于侵权产品，且事后也向销售者润农公司证实了该产品系合法产品。

3.我国《专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

如前所述，臻康公司通过合法途径向他人购买案涉包装罐用于自身产品包装，购买和使用时均不知道该产品是否属于专利侵权产品，因此，即使该包装罐最终被认定为专利侵权产品，根据《专利法》第七十条之规定，臻康公司亦不应承担赔偿责任。

二、案涉产品（包装罐）在未认定为侵权产品前，标榜公司无权要求被告停止销售相关产品。

本案二被告不是案涉包装罐的生产者和销售者，因此标榜公司应先起诉该包装罐制造和销售主体，以确认包装罐是否属于侵权产品。

若本案查明案涉包装罐系专利侵权产品，则臻康公司将立即停止销售使用该包装罐包装的相关产品。

在此之前，标榜公司要求被告停止销售相关产品没有事实和法律依据。

综上，本案标榜公司的起诉没有事实和法律依据，请法庭依法驳回标榜公司的全部诉讼请求。

御参堂公司辩称：一、御参堂公司在生产中所使用的案涉产品(包装罐)来源合法，且使用时不知晓其是否属于专利侵权产品，依法不应承担赔偿责任。

1.御参堂公司生产的罐装蒲公英茶产品系臻康公司委托其加工生产的，且生产所使用的原材料和包装罐均是由臻康公司提供。

同时，该包装罐并非二被告自行生产，而是通过阿里巴巴网(1688.com)向他人购买而来，故御参堂公司生产使用的案涉争议包装罐来源合法。

2.御参堂公司为臻康公司代加工罐装蒲公英茶茶品，因原材料和包装均是臻康公司提供，且其也是通过合法途径，向他人购买而来，御参堂公司无义务也无法审查该外包装是否侵犯了第三人专利权，因此在使用该包装罐时并不知道该包装罐是否属于专利侵权产品。

3.御参堂公司使用的案涉争议包装罐来源合法，且不知道其是否属于专利侵权产品，依法不应承担赔偿责任。

我国《专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

据此，御参堂公司亦不应承担赔偿责任。

综上，本案标榜公司的起诉没有事实和法律依据，请法庭依法驳回标榜公司的全部诉讼请求。

一审法院认定事实如下：标榜公司类型为有限责任公司，于2003年7月18日成立，注册资本2080万元，经营范围包括生产塑料瓶、工业用塑料瓶注射器等。

标榜公司系ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权的权利人，专利申请日为2013年1月28日，授权公告日为2013年7月10日，外观设计专利产品为包装瓶，用途为包装存放固体食品，设计要点在于产品的形状。

该专利产品由瓶盖、瓶身两部分组成，二者为直径相同的圆柱体；

瓶身高度与其直径基本相同；

瓶盖分为盖圈和翻盖两个部分，翻盖位于瓶盖顶面，中部向上弧形拱起；

圆形翻盖上有向上翘起的扳手，扳手外缘呈弧形外凸，扳手正下方的盖圈有相应弧形缺口，翻盖与盖圈通过铰接装置连接。

2017年3月29日国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为该全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利仍处于保护期内。

江苏省苏州市相城公证处2019年5月6日出具的（2019）苏相证民内字第689号《公证书》证实：江苏兴吴律师事务所代理人丰华于2019年4月19日来在公证处电脑登录京东网，进入“臻康滋补养生专营店”首页，选择“证照信息”点击进入页面，该页面显示臻康公司营业执照信息；

选择“臻馨蒲公英茶野生长白山蒲公英根茶大粗根婆婆丁茶花草茶可搭配菊花茶”产品页面，选择数量“3”加入购物车后结算支付207元，订单编号为86472232446。

订单详情显示，该订单由申通快递承运，货运单号为7710598977767。

2019年4月24日，公证员在公证处对货运单号为7710598977767的申通快递货物开箱拍照，内有5罐蒲公英茶，将其中一罐封存后交由申请人代理人丰华留存。

庭审中，标榜公司将上述公证购买并封存的被控侵权产品提交法庭，各方确认贴有苏州市相城公证处封条的牛纸皮袋封存完好，当庭拆封后内有蒲公英茶一罐，该产品标贴信息记载：食品名称为蒲公英茶，配料表为蒲公英根，生产者为御参堂公司，委托单位为臻康公司。

产品外观与上述公证购买产品一致，以包装瓶包装，包装瓶分为瓶身和瓶盖两部分，瓶身透明，内部以易拉铝盖密封；

瓶盖分为盖圈和翻盖两个部分，翻盖位于瓶盖顶面，中部向上弧形拱起；

圆形翻盖上有扳手，扳手外缘呈弧形外凸，扳手正下方的盖圈有相应弧形缺口，翻盖与盖圈通过铰接装置连接。

将其与ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权表现在图片中的产品进行比对，区别在于被控侵权包装瓶的瓶身高度大于其直径，翻盖上的扳手并未向上翘起，但整体视觉效果上无实质性差异。

臻康公司认可其委托生产并销售上述蒲公英茶产品的事实，并提交了2019年3月1日其作为甲方与乙方御参堂公司签订的《委托加工合同》，约定甲方委托乙方加工蒲公英根代用茶产品，由甲方负责向乙方提供甲方商标各种组合、内外包装及其按计划分季度委托乙方为其加工甲方代用茶产品。

臻康公司主张被控侵权的包装瓶并非由其生产、销售，而是通过从案外人处采购后用于其产品包装，并提交了辽宁省公证处于2019年7月19日出具的（2019）辽省证民字第10439号公证书和2019年7月29日出具的（2019）辽省证民字第10751号公证书、东北医药保健品称库房租赁合同书、收据及户籍证明，可以证明以下事实：臻康公司法定代表人娄维森之子娄祥龙，通过账号“×××”登录“www.1688.com”网站，于2018年10月7日12:20:14时，以单价1.5元购买“380g塑料易拉翻盖瓶中草药菊花枸杞花茶瓶食品包装罐个性创意”产品1540个；

于2019年4月29日17:33:44时，以单价1.5元购买“湖南润农包装pet塑料罐花茶罐食品质款现货易拉罐厂家直销”产品1540个。

另查明，臻康公司类型为有限责任公司，于2009年7月20日成立，注册资本300万元人民币，经营范围包括土特产品、人参、西洋参、野山参及其制品、中药材、海产品、坚果炒货、菌类制品收购、加工、销售；

预包装食品、保健食品、化妆品、酒类、茶叶及其相关制品销售；

准予经营人工驯养鹿副产品、中国林蛙及其制品收购、加工、销售；

食品外包装袋、包装盒、办公用品销售。

御参堂公司类型为有限责任公司，于2011年5月4日成立，注册资本500万元人民币，经营范围包括网上咨询、网上销售人参、西洋参、西洋参片、野山参及其制品、、地产中药材海产品；

坚果炒货、菌类制品及土特产品收购、加工、销售等。

一审法院认为：第一，标榜公司作为ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权的权利人，有权提起本案诉讼。

第二，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”经庭审比对，被控侵权包装瓶与涉案外观设计产品属相同产品，虽然二者在局部存在细微差别，但整体视觉效果上无实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力为标准进行判断，可以认定被诉侵权设计采用了与涉案授权外观设计近似的外观设计，落入了ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权的保护范围。

第三，虽然被控侵权包装瓶落入涉案外观设计专利权的保护范围，但本案根据现有证据不能认定御参堂公司、臻康公司实施了生产、销售侵犯涉案外观设计专利产品的侵权行为。

首先，虽然标榜公司公证取证购买的蒲公英茶产品的标贴信息显示生产者为御参堂公司、委托单位为臻康公司，但该生产信息的指向为蒲公英茶产品，而并非蒲公英茶产品的包装瓶，不能据此认定御参堂公司、臻康公司系涉案侵权包装瓶的生产者。

其次，御参堂公司受臻康公司委托进行蒲公英茶产品加工，按照双方合同约定，产品内外包装均由臻康公司负责提供。

而根据臻康公司提供的证据，可以认定臻康公司曾经向案外人采购类似包装瓶。

虽然无法确认其采购的包装瓶即为本案中标榜公司公证购买的蒲公英茶产品的包装瓶，但上述证据已形成完整证据链条，结合同类型市场经营主体的普遍做法，按照民事证据高度盖然性标准，可以认定臻康公司在委托生产涉案蒲公英茶产品过程中，提供给御参堂公司的包装瓶并非由其自行生产，而是从他人处采购，故根据现有证据，本院无法认定御参堂公司、臻康公司实施了生产涉案侵权包装瓶的行为。

再次，臻康公司通过网店销售的是蒲公英茶产品，而并非单独销售了侵害涉案外观设计专利权的包装瓶，不能认定为实施了侵权产品的“销售”行为，只能认定二被告在蒲公英茶产品生产过程中“使用”了侵害涉案外观设计专利权的产品。

最后，二被告为生产经营目的使用侵害外观设计专利产品的行为并不属于侵害外观设计专利权的行为。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”由此可见，我国专利法将为生产经营目的使用侵害发明和实用新型专利权产品的行为纳入侵权行为范围予以禁止，而并未将为生产经营目的使用侵害外观设计专利权产品的行为认定为侵权行为，这是我国针对不同类型的专利权采取不同保护尺度在立法方面的具体表现。

综上，标榜公司以臻康公司、御参堂公司侵害ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权为由提出的全部诉讼请求，不予支持。

判决：驳回原告江阴标榜塑料制品有限公司的全部诉讼请求。

标榜公司上诉称：请求撤销(2019)吉01民初435号民事判决书，依法改判,判令被上诉人停止侵权并赔偿其的经济损失。

理由如下：一、一审认定事实不清。

臻康公司和御参堂公司对外销售了涉案产品,利用标榜公司的外观设计的美感作为吸引消费者,在销售蒲公英产品的同时,销售了涉案产品，并非是使用行为。

二、一审适用法律错误,曲解法律。

一审运用专利法十一条:认为专利法只将实用新型专利和发明专利纳入不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，而将外观设计排除在外。

一审明显曲解和遗漏专利法,专利法第十一条第二款清清楚楚的对外观设计专利做了明确的规定:外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

另外,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定:“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件,制造另一产品并销售的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为,但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

”根据上述司法解释的规定，臻康公司和御参堂公司将侵犯标榜公司外观设计专利权的产品作为外包装,制造另一产品(瓶装蒲公英产品)并进行了销售,而不是作为消费者进行使用。

因此,一审法院认定事实不请,适用法律错误、曲解法律。

请求二审法院查明事实,依法改判。

臻康公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

二、一审法院适用法律正确，程序合法，标榜公司的上诉理由不能成立。

一审法院已经审理查明臻康公司仅是在销售的蒲公英茶产品中使用了标榜公司享有外观设计专利权的罐子，并非单独销售罐子本身，且该罐子系合法采购于第三方并非臻康公司自行生产。

一审判决应予维持。

御参堂公司辩称：御参堂公司是基于与臻康公司签订的《委托加工合同》而生产的蒲公英根代用茶产品。

涉案的外包装罐均由臻康公司派员送到御参堂公司，御参堂公司用以装配蒲公英根，涉案罐子并非由御参堂公司自行生产或是采购。

一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。

本案二审查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为：（一）《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”经原审法院比对，认定被控侵权包装瓶与涉案外观设计产品属相同产品，虽然二者在局部存在细微差别，但整体视觉效果上无实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力为标准进行判断，可以认定被诉侵权设计采用了与涉案授权外观设计近似的外观设计，落入了ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权的保护范围，并无不妥。

臻康公司委托御参堂公司生产涉案蒲公英茶产品并进行销售，其产品包装瓶侵犯了标榜公司的外观设计专利权，臻康公司应立即停止侵害标榜公司享有的ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权的行为，即立即停止销售落入该外观设计专利权保护范围的产品。

（二）《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”臻康公司主张其使用的案涉包装瓶系向案外人湖南润农包装制品有限公司购买，并向法院提供了公证书，以证明其购买订单情况。

原审法院按照民事证据高度盖然性标准，认定臻康公司在委托生产涉案蒲公英茶产品过程中，提供给御参堂公司的包装瓶并非由其自行生产，而是从他人处采购，并无不妥。

并且标榜公司在二审庭审中亦承认，其已在本案发生后，向湖南润农包装制品有限公司提起了侵权诉讼，现双方已经调解。

臻康公司销售的产品包装瓶虽侵害了标榜公司的外观设计专利权，但该包装瓶系其向案外人购买，故不应承担赔偿责任。

综上所述，标榜公司的上诉理由部分成立，本院二审予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初435号民事判决；

二、白山市臻康参茸特产有限公司立即停止侵害江阴标榜塑料制品有限公司享有的ZL201330024980.5包装瓶（120905盒子瓶）外观设计专利权的行为，即立即停止销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

三、驳回江阴标榜塑料制品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，由江阴标榜塑料制品有限公司、白山市臻康参茸特产有限公司各负担2500元。

本判决为终审判决。