内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内知民终70号上诉人（一审被告）：玉泉区忠欣食品经销部。

经营者：冯振忠，男，1981年1月25日出生，汉族，住内蒙古自治区通辽市奈曼旗。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司。

法定代表人：吕军,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

上诉人玉泉区忠欣食品经销部（以下简称忠欣经销部）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初338号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

忠欣经销部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮公司的全部诉讼请求或者发回重审；

一、二审诉讼费用由中粮公司承担。

事实与理由：（一）一审判决认定事实存在错误。

第一，本案无证据证明忠欣经销部存在侵害商标权行为。

忠欣经销部未销售过侵害中粮公司商标权产品，主营白酒并不涉及红酒，一审判决立即停止销售本案被控侵权产品明显不能成立。

第二，一审判决认定忠欣经销部构成侵权的主要依据是公证书，但该公证书不合法且不符合公证的基本要求，不能作为认定案件事实的依据。

内蒙古静叶律师事务所与公证事项不具有利害关系，不能作为申请人申请公证；

中粮公司代理律师不是真正的普通消费者，动机并非为了净化市场，而是为了从中获取赔偿利益，属于以合法形式掩盖非法目的，违背了诚信、公平原则；

公证内容明显不真实，并未对当时情况客观记录，也未对证据保全现场拍照、录像等，所有文件均系事后形成，无法证明中粮公司诉称商品即忠欣经销部出售的商品，所谓公证书明显违法。

一审以用不正确手段取得的证据及不具有公证效力的公证书认定侵权是错误的。

第三，中粮公司没有产生损失，权利未实际受到损害，且忠欣经销部并无过错，一审判决忠欣经销部赔偿7000元错误。

商标侵权赔偿数额应以侵权所获利益或因侵权所受损失为标准，举证责任在中粮公司，没有举证应承担不利后果。

商标侵权损害赔偿归责原则是过错原则，忠欣经销部自始不知被控物品侵犯商标权，该物品系接手店面时所附带，一直只是店内摆设，没有想销售。

中粮公司持有忠欣经销部的收据是因中粮公司上门一再要求购买，才会形成所谓“橡木桶红酒”“木盒红酒”等描述的收据，忠欣经销部主观上无过错，客观上没有实际侵权行为，不应承担赔偿责任。

且中粮公司所谓律师费、差旅费无证据证明实际发生，所谓公证费即使存在也仅有一笔，中粮公司却在本案及另外类似三案重复主张，明显错误。

（二）一审判决适用法律错误。

第一，未依据公证法有关规定对案涉公证书的公证程序合法性予以审查，作为定案依据明显违法；

第二，未严格适用《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，在中粮公司没有证明实际损失的情况下，免除其举证责任，判决数额明显高于实际损失实属错误；

第三，无视忠欣经销部对所售被控物品是否侵权不知情、对此无过错的客观事实，未适用《中华人民共和国商标法》第六十四条规定进行审查，径行判决忠欣经销部承担赔偿责任错误。

（三）一审程序违法。

存在未依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等规定对证据进行审查认定、错误分配举证责任等程序违法情形。

中粮公司未提交答辩意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：（一）判令忠欣经销部立即停止销售侵犯中粮公司第70855、1474477、3244778、3244779号注册商标专用权的商品；

（二）判令忠欣经销部赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；

（三）判令忠欣经销部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司系第70855号“”注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品为第33类“白酒，露酒，葡萄酒”，注册有效期限自1974年7月20日起，经核准续展注册有效期限至2023年2月28日止。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字〔2004〕第139号），认定上述商标为驰名商标。

中粮公司系第3244778号“”和第3244779号“”注册商标的商标专用权人，上述商标的核定使用商品均为第33类“果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）（商品截止）”，注册有效期限均为2003年7月21日至2023年7月20日。

中粮公司系第1474477号“”注册商标的商标专用权人，该商标的核定使用商品为第33类“葡萄酒；

（商品截止）”，注册有效期限为2000年11月14日至2020年11月13日止。

2017年12月1日下午15时27分，内蒙古自治区包头市天信公证处依内蒙古静叶律师事务所的申请，指派公证员与该律师事务所的委托代理人王新平一起来到呼和浩特市玉泉区金峰大市场内门头显示为“河套酒业永兴批发配送”的店内。

王新平在该店内购买了四瓶葡萄酒（一瓶“赤霞珠干红葡萄酒”，一瓶“经典长城赤霞珠干红葡萄酒”，一瓶“金钻级干红葡萄酒”，一瓶“解百纳干红葡萄酒”），取得了一张标有“招商银行”字样的刷卡凭证及一张盖有“金峰市场忠欣食品经销部”印章的收据。

公证员对该店的门头进行了拍照，并对王新平所购买的上述葡萄酒的外观及购物中取得的刷卡凭证、收据进行拍照后进行了封存，封存后的物品交由王新平保管。

内蒙古自治区包头市天信公证处出具（2018）包天信证内民字第324号公证书，证明王新平的购买行为真实，与该公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，原件内容与现场实际情况相符；

与该公证书相粘连的照片系公证员现场拍摄经彩喷所得，照片内容与现场实际情况相符。

该公证书封存的招商银行刷卡凭证显示商户名称为“玉泉区忠欣食品经销部”，交易类型为消费，交易金额518元；

收据上显示的产品为“橡木桶红酒2瓶，每瓶各150元；

木盒红酒1瓶，价格128元；

红盒红酒1瓶，价格98元”。

中粮公司主张本案被控侵权产品为“圆桶包装金钻级干红葡萄酒”。

中粮公司当庭明确，本案被控侵权产品应为“圆桶包装金钻级干红葡萄酒”。

上述公证书封存的“圆桶包装金钻级干红葡萄酒”产品的瓶身瓶贴上及外包装（即金色圆桶包装）上均标有“GRAPEWINE”字样和长城图样，长城图样下标注“中国外观设计申请专利：ZL200830124385.5”，并标注“中粮长城葡萄酒有限公司”。

另查明，忠欣经销部注册成立于2016年10月31日，经营范围为食品的销售。

一审法院认为，中粮公司系案涉第70855号、第1474477号、第3244778号、第3244779号注册商标的商标专用权人，且上述商标均处于注册有效期内，故中粮公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应受法律保护，有权就忠欣经销部的侵权行为提起诉讼。

（2018）包天信证内民字第324号公证书显示，忠欣经销部销售了本案被控侵权产品，即“圆桶包装金钻级干红葡萄酒”。

忠欣经销部主张其未销售本案被控侵权产品，但对于公证书中封存的收据上加盖的公章的真实性以及收据上的收款人是其店员当庭予以认可，该收据上记载的产品名称亦可与公证书封存的产品相对应，且忠欣经销部未能举证推翻公证书记载的事实，故该院对其主张不予支持。

经比对，被控侵权产品内外包装上使用的“长城”图案与第70855号中的图形部分及第1474477、3244778、3244779号注册商标的图形相比，虽长城的走向及背景中的山脉图案略有差别，但结合案涉商标的知名度等因素，相关公众施以一般注意力仍容易对产品的来源产生误认或认为产品的来源与中粮公司的产品之间有特定的联系。

被控侵权产品瓶贴上使用的“长城”系该标识中的主要识别成分，现该标识的主要识别成分与第70855号中的图形部分及1474477、3244778、3244779号商标相似，故容易使相关公众对产品的来源产生误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被控侵权产品上使用的“长城图形”与第70855号、第1474477号、第3244778号、第3244779号注册商标均构成商标近似。

忠欣经销部未经中粮公司许可，销售了本案被控侵权产品，且本案被控侵权产品使用了与第70855号、第1474477号、第3244778号、第3244779号注册商标相近似的标识，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，其行为侵犯了中粮公司对上述注册商标享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于侵权赔偿数额，鉴于中粮公司未举证证明其因忠欣经销部的侵权行为所受到的实际损失及忠欣经销部因侵权所获得的利益，且无商标许可使用费可供参考，该院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，综合侵权行为的性质、期间、后果及案涉商标的声誉等因素，酌情确定赔偿数额。

关于中粮公司主张其为本案支出的律师费3000元、公证费500元及差旅费500元，虽中粮公司未提交证据予以证明，但鉴于上述费用实际发生，该院酌情予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）忠欣经销部于判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权产品“圆桶包装金钻级干红葡萄酒”；

（二）忠欣经销部于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司7000元（含合理开支）；

（三）驳回中粮公司的其它诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题是：一审判决认定忠欣经销部的行为构成商标侵权是否正确；

公证取证是否符合法定程序；

一审判决审判程序是否合法及适用法律是否正确。

一、关于一审判决认定忠欣经销部的行为构成商标侵权是否正确的问题。

经审查，案涉被控侵权产品使用了与中粮公司案涉注册商标相近似的标识，属于侵害中粮公司注册商标专用权的商品，忠欣经销部销售了案涉侵权商品，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，已经侵害中粮公司注册商标专用权，故一审判决认定其行为构成商标侵权并无不当。

忠欣经销部提出的该上诉理由不能成立。

二、关于公证取证是否符合法定程序的问题。

依照《中华人民共和国公证法》第二十六条“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证……”的规定，中粮公司委托内蒙古静叶律师事务所代为申请办理公证并不违反法律规定。

忠欣经销部称中粮公司代理律师的行为系以合法形式掩盖非法目的，因缺乏事实根据及法律依据，不能成立。

案涉公证书载明的内容显示，公证人员接受申请人委托，依法对案涉商品的取证过程进行见证，并如实记录了案涉商品的购买取证过程。

公证书制作符合公证文书的形式要件，公证程序合法。

忠欣经销部亦对公证书所附收据的真实性认可，收据上记载的产品名称亦可与公证购买的被控侵权产品实物相对应。

忠欣经销部称公证书系事后形成，内容不真实，但未能提供足以推翻公证书的相反证据。

故忠欣经销部提出的该上诉理由不能成立。

三、关于一审判决审判程序是否合法及适用法律是否正确的问题。

一审判决对本案事实认定及举证责任分配与证据采信均符合法律规定，审判程序合法。

本案中，结合中粮公司“长城”系列注册商标在全国范围内具有较高知名度，以及忠欣经销部经营时间、经营范围等因素，可以认定忠欣经销部在销售本案被控侵权产品时并未尽到合理的注意义务，存在主观过错，且未能证明案涉侵权商品的合法来源，一审判决其承担侵权赔偿责任符合法律规定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，中粮公司对其主张的经济损失及制止侵权行为支出的合理费用未举证证明，故一审法院适用法定赔偿，综合考虑忠欣经销部侵权行为的性质、期间、后果及案涉商标的声誉，以及维权费用已实际发生等因素，酌情判决忠欣经销部赔偿中粮公司7000元（含合理开支）符合法律规定，一审判决适用法律正确。

忠欣经销部提出的该上诉理由不能成立。

综上所述，忠欣经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人玉泉区忠欣食品经销部负担。

本判决为终审判决。